Законодательство
Выдержки из законодательства РФ

Законы
Постановления
Распоряжения
Определения
Решения
Положения
Приказы
Все документы
Указы
Уставы
Протесты
Представления







"ОБЫСК В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ. КОММЕНТАРИЙ К СТ. 182 УПК РФ"
(А.П. Рыжаков)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2003)

Дата
25.12.2003

Официальная публикация в СМИ:
Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Автор
Рыжаков А.П.


Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 25.12.2003.



Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЫСК В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

КОММЕНТАРИЙ К СТ. 182 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 25 декабря 2003 года

А.П. РЫЖАКОВ

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л.Н. Толстого, профессор кафедры государства и права Тульского государственного университета.

В ст. 182 УПК РФ закреплены основные характеристики следственного действия, именуемого "обыск". В отличие от других уголовно-процессуальных действий, направленных на собирание доказательств, таких, к примеру, как допрос, осмотр, освидетельствование и т.п., обыск может быть произведен только на стадии предварительного расследования. Возможности применения обыска на судебных стадиях законом не предусмотрено <*>. Нельзя производить обыск и на стадии возбуждения уголовного дела <**>.

   --------------------------------

<*> На это обстоятельство обращается внимание и в других источниках. См.: Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 464.
<**> Об этом пишет большинство процессуалистов. См.: Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 320; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий / Под рук. В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотека "Российской газеты", 2002. С. 270; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 435; Цоколов И.А. § 3. "Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров" // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 350; Баев О.Я., Солодов Д.А. Статья 182. Основания и порядок производства обыска // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 618; Коротков А.П. Статья 182. Основания и порядок производства обыска // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 378; Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 417; Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 358; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

Исходя из положений, закрепленных в комментируемой статье, можно дать определение обыску как следственному действию. Обыск - это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением <*> действие, заключающееся в обследовании помещений, участков местности и граждан <**> в целях отыскания и изъятия предметов, документов, ценностей и (или) трупа, могущих иметь значение для уголовного дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания разыскиваемого лица - задержания преступника либо освобождения пострадавшего <***>.
   --------------------------------

<*> Об обеспечении обыска государственным принуждением пишут и другие авторы. См., к примеру: Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 363.
<**> О возможности производства личного обыска, где местом осуществления следственного действия является гражданин, авторы некоторых определений забывают. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).
<***> Иногда в определении забывают о разыскиваемых лицах и трупах. См.: Кучеров И.И. Глава 25... С. 415; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 617.

Обыск отличается от выемки тем, что во время принятия решения о производстве обыска неизвестно место нахождения предмета (документа или ценности), который следует найти (изъять), и (или) его принадлежность. Предмет (документ или ценность) нужно искать или устанавливать, кому он принадлежит <*>. Если лицо не выдало предмет (документ, ценность) после предъявления постановления о производстве выемки, а точное место расположения вещи в помещении неизвестно, выемка производиться не может, должен производиться обыск. Однако если оглашено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство) и после этого вещь выдана, все равно, даже когда после этого других вещей не искали, составляется протокол обыска. В отличие от обыска не может подлежать выемке живой человек, даже если он преступник (заложник, похищенное лицо и т.п.).
   --------------------------------

<*> Иногда авторы (см., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 465) забывают о том, что обыск может быть направлен на поиск следов принадлежности предмета (документа и т.п.), а не только на установление его месторасположения.

В ч. 1 ст. 183 УПК РФ закреплены положения, позволяющие сформулировать содержание фактических оснований производства обыска. Фактическим основанием производства обыска является такая совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:
а) в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица <*> находятся орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела;
   --------------------------------

<*> О возможности производства обыска не только в определенном месте, но и у конкретного лица забывают некоторые авторы. См.: Коротков А.П. Статья 182... С. 377.

б) для их поиска и изъятия (задержания разыскиваемого лица) может возникнуть необходимость в применении принуждения.
Обоснование того, что "закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств", что фактическим основанием обыска "может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников", удачно, на примерах, сформулировано В.В. Кальницким <*>. Аналогичное место в принятии решения о производстве обыска результатам оперативно-розыскных мероприятий отводят и другие авторы <**>. И не обязательно, чтобы оперативно-розыскные данные отвечали "требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам", как пишут некоторые авторы <***>. Если они отвечают таким требованиям, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 25 - 26.
<**> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 618; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 438 - 439; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 320; Калиновский К.Б. Глава 25... С. 465; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Библиотека "Российской газеты", 2002. С. 270; Цоколов И.А. § 3. Обыск... С. 350 - 351; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 259; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 235; Кучеров И.И. Глава 25... С. 416; Божьев В.П. Глава 25... С. 359; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; Научн. ред. В.Т. Томин. М.: ЮрайтИздат, 2003. С. 361; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).
<***> Гуев А.Н. характеризует "достаточные данные, упомянутые в ст. 182 УПК", как "доказательства", в том числе "результаты оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам". См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Контракт; "ИНФРА-М", 2003. С. 298. Об этом же пишет Шейфер С.А. См.: Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2002. С. 259.

В комментируемой статье основание производства обыска сформулировано несколько иначе, чем у нас, - через термин "наличие" <*>, а не через понятие "доказательства" (сведения, информация, данные). Между тем думается, что это не принципиальная позиция законодателя, а его упущение при формулировке фактического основания производства рассматриваемого следственного действия.
   --------------------------------

<*> На это обращают внимание и другие правоведы. См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259. Цоколов И.А. "наличие достаточных фактических данных" именует условием принятия решения о производстве обыска, а не его основанием. См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Библиотека "Российской газеты", 2002. С. 270; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 438; Цоколов И.А. § 3. Обыск... С. 350. То же самое написано у Божьева В.П. См.: Божьев В.П. Глава 25... С. 358 - 359.

Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений как к совокупности доказательств (данных, сведений и т.п.) (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК РФ. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии же с правилами ч. 1 ст. 17 УПК РФ внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении <*> ("наличии" таковых <**>), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ) и др.
   --------------------------------

<*> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 320. Через категорию "наличие предположения" определяет основание для производства обыска Шевчук А.Н. См.: Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 330; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 330.
<**> См.: Коротков А.П. Статья 182... С. 377; Кучеров И.И. Глава 25... С. 415.

Именно поэтому применительно к основанию принятия решения о производстве обыска последовательно говорить о доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией), а не о наличии таковых и не о предположении. Недаром в ст. 184 УПК РФ законодатель упоминает о "наличии оснований". Если бы под основаниями производства обыска он понимал "наличие данных", а не сами "данные", то и не стал бы в ч. 1 ст. 184 УПК РФ употреблять термин "наличие". Иначе получается - личный обыск может быть произведен "при наличии" "наличия данных". Личный обыск, как и любой другой вид обыска, может быть произведен при наличии оснований - наличии данных (доказательств, доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), совокупность которых позволяет принять законное и обоснованное процессуальное решение о производстве обыска, в том числе и личного обыска.
В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание "достаточные данные". Что же понимается под этим термином?
В юридической литературе высказано мнение, что "достаточные данные" - это доказательства <1> ("конкретные данные" <2>, "сведения" <3>, "информация" <4>). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.
   --------------------------------

<1> См.: Гуев А.Н. Указ. раб. С. 298.
<2> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 465.
<3> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 235.
<4> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

По нашему же мнению, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство) <*>. Законодатель таким образом обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать "достаточной" совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.
   --------------------------------

<*> Фактические основания производства обыска через термин "совокупность данных" определяют и другие авторы. См., к примеру: Шейфер С.А. Глава 25... С. 259.

Получается, по мнению законодателя, что наличие в распоряжении следователя (дознавателя и др.) данных, позволяющих "полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела", еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.
По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая "достаточна" для принятия решения о производстве обыска.
Вот почему в нашем определении фактических оснований производства обыска говорится о "такой совокупности доказательств, которая с определенной долей уверенности позволяет предположить" существование обстоятельств, о которых идет речь в комментируемой статье.
Глагол "полагать" в ч. 1 комментируемой статьи служит противовесом термину "достаточные данные". С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой - он позволяет следователю (дознавателю и др.) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Таким образом, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель и др.) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления (предмета и др.), могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель и др.) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И необязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.
Законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель и др.) располагал информацией о нахождении предмета (документа и др.) в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет (документ и др.) там может быть.
В комментируемой статье неоднократно употреблен термин "место". В ч. 1 говорится о "каком-либо месте", где могут находиться разыскиваемые объекты, в ч. 8 - о "месте, где производится обыск", в ч. 10 - о "месте обыска" и в ч. 13 - о месте, где "были обнаружены предметы, документы или ценности".
Лишь в ч. ч. 8 и 10 ст. 182 УПК РФ понятие "место" использовано в одном и том же значении. Под местом обыска или, иначе, под местом, где производится обыск, понимается обыскиваемое помещение (помещения), местность, а в случае производства личного обыска - также помещение, местность, где лицо было подвергнуто личному обыску. Только такое определение может быть признано полно характеризующим понятие "место, где производится обыск" ("место обыска"). Оно распространимо даже на случаи личного обыска лица, находящегося в одном из нескольких помещений, в которых производится обыск.
Представим такую ситуацию. Обыск производится в нескольких кабинетах (помещениях). Предполагая, что один из понятых скрывает при себе предмет (документ и т.п.), который может иметь значение для уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) производит его личный обыск. Вправе ли он при наличии к тому оснований в ходе этого личного обыска запретить понятому покидать тот кабинет, в котором производится личный обыск? Да, вправе. Просто на время производства личного обыска понятого обыск в других помещениях производить нельзя. Этот обыск приостанавливается. Когда личный обыск будет завершен, запрет покидать "место", в котором производится личный обыск, прекратит свое действие. Понятой сможет продолжить свое полноценное участие в обыске, осуществляемом и в других кабинетах.
Что же понимается под "местом", о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи? "Какое-либо место", где могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, - это не только более широкое, чем "место обыска", понятие. У этого понятия иное назначение. С одной стороны, "место", где могут находиться разыскиваемые объекты, может быть не вполне конкретизировано. К примеру, когда под таковым понимается место в лесу, где был спрятан труп. На момент принятия решения о производстве обыска в лесу точное место захоронения трупа может быть не установлено. Его точное расположение предполагается установить в ходе проверки показаний подозреваемого на месте. Когда же обыск будет начат, у места обыска появятся четкие границы.
Местом, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, может быть вообще не помещение и не местность. Таковым вполне может быть одежда, обувь, ручная кладь и даже тело человека. Именно в этих "местах" могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, поиск и изъятие которых ведется в ходе личного обыска. Таким образом, место, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, - это тот участок объективной реальности (не обязательно помещение или местность), где, исходя из имеющихся у него доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), следователь (дознаватель и др.) рассчитывает найти орудия преступления, предметы, документы, ценности, труп, могущие иметь значение для уголовного дела, или разыскиваемое лицо.
"Место" же, в котором были обнаружены предметы, документы или ценности, - это наиболее узкое понятие. В ч. 13 ст. 182 УПК РФ под местом понимается та максимально малая часть помещения (местности, одежды, тела и т.п. обыскиваемого), где в процессе обыска был обнаружен предмет (документ, ценность, труп или разыскиваемое лицо <*>).
   --------------------------------

<*> В дальнейшем - предмет (документ и т.п.).

Исходя из редакции ч. 1 комментируемой статьи, фактические основания производства обыска могут наличествовать и тогда, когда место, где могли бы находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, вообще не известно. Фактическим основанием производства обыска может быть и достаточная для принятия соответствующего решения совокупность доказательств, позволяющая предположить, что у конкретного лица могут находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.
Законодатель не уточняет, о каком лице - юридическом и физическом или только о физическом лице - идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Именно поэтому представляется законным расширительное толкование данной нормы. Значит, позволительно принятие решения о производстве обыска, не только когда имеются достаточные данные полагать, что у определенного физического лица могут находиться разыскиваемые объекты, но и в случае получения подобного рода доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) в отношении юридического лица.
Использованная законодателем формулировка приводит некоторых процессуалистов к мнению, что могущие иметь значение для дела предметы (документы и т.п.) должны находиться "в чьем-либо владении" <*>. Это слишком зауженное понимание исследуемого института. Думается, что фактические основания производства обыска будут и в случае, когда следователь (дознаватель и др.) обладает достаточной совокупностью доказательств, свидетельствующих о том, что искомые предметы (документы и т.п.) находятся в чьем-либо пользовании и (или) распоряжении, а не только во владении.
   --------------------------------

<*> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 465.

Обыск может быть произведен у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или иного субъекта уголовного процесса. Утверждение, что обыск возможно произвести у "лиц, вообще не обладающих никаким процессуальным статусом" <*>, или у лица, "не занимающего никакого процессуального положения" <**>, небезупречно. Лицу, у которого производится обыск, уголовно-процессуальный закон предоставляет целый комплекс прав и обязанностей. Это значит, что процессуальным статусом он обладает. Его процессуальное положение как минимум - лицо, у которого производится обыск. Трудно представить, чтобы у следователя (дознавателя и др.) были законные фактические основания производства обыска у лица, которому не могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение (могущие иметь значение) для расследования и разрешения уголовного дела. Если же такие обстоятельства гражданину известны, то еще до вызова для дачи показаний у него есть ряд обязанностей и прав свидетеля (к примеру, обязанность явиться по вызову, право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников и др.). Уже только поэтому более последовательно его именовать свидетелем, чем лицом, не имеющим процессуального статуса.
   --------------------------------

<*> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 321. Такое же высказывание можно найти и в других работах. См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 365. Причем Сереброва С.П. сама не разобралась с этим вопросом. На с. 362 указанной работы она именует иными участниками уголовного судопроизводства лиц, которые на с. 365 названы не имеющими процессуального статуса. Получается абсурд - участник уголовного судопроизводства не имеет процессуального статуса.
<**> См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 235.

В ч. 1 ст. 182 УПК РФ упоминается часть объектов, на поиск и изъятие <*> которых может быть направлен обыск. Это орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. О названных предметах, документах и ценностях речь идет также в ч. ч. 5, 10, 13 и 14 комментируемой статьи. Несмотря на это приведенный здесь перечень нельзя признать исчерпывающим. Он дополнен ч. 16 комментируемой статьи. Обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Нельзя признать незаконным также обыск, направленный на обнаружение иных, помимо человека, живых существ. К примеру, в процессе расследования кражи животного.
   --------------------------------

<*> В некоторых работах говорится об обнаружении "или" изъятии (см.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 617). Думается, что такая формулировка менее удачна. Если встать на эту позицию, получается, могут быть обыски, имеющие целью обнаружение без изъятия, то есть не имеющие цели изъятия.

Под орудиями преступления понимаются все те носители информации о преступлении, с помощью применения (использования) которых было совершено расследуемое преступление. К примеру, орудиями совершения преступлений являются оружие, которым причинен вред или с помощью которого совершено хищение, гвоздодер, которым была вскрыта дверь при краже, и др. В последующем все этого рода объекты должны быть признаны вещественными доказательствами.
Предметы, документы и ценности - это те носители доказательственной информации, которые затем в уголовном деле будут выступать в качестве вещественных доказательств и иных документов <*>. Главное, чтобы они обладали таким свойством доказательств, каким является свойство относимости. Относимость предметов, документов и ценностей, на поиск и изъятие которых направлен обыск, проявляется в их возможной связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.
   --------------------------------

<*> О возможности изъятия в процессе обыска "иных документов" некоторые авторы забывают. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

Законодатель не требует, чтобы предметы, документы и ценности, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, обязательно имели бы значение для уголовного дела. Фактические основания производства обыска будут и тогда, когда есть всего лишь предположение, что разыскиваемые предметы (документы и т.п.) имеют значение для уголовного дела.
В комментируемой статье неоднократно (ч. ч. 2 и 3, 5, 10, 15) употребляется понятие "производство обыска". Наверное, поэтому в некоторых комментариях к ст. 182 УПК РФ большое место отведено изложению тактики "производства" этого следственного действия <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 321 - 322.

Однако неплохо было бы узнать сначала значение самого понятия "производство обыска". Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч. ч. 4 и 5 комментируемой статьи, в содержание понятия "производство обыска" не входят:
- предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство);
- предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;
- следующая за этим предложением добровольная выдача последних.
Тем не менее было бы неправильным на этом основании лишать защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится обыск, возможности присутствовать и при осуществлении вышеперечисленных мероприятий. Нельзя также отказываться от составления протокола обыска в случае добровольной выдачи обыскиваемым разыскиваемых объектов, после которой следователь (дознаватель и др.) посчитал возможным не осуществлять дальнейший поиск предметов (документы и др.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Несмотря на то что, согласно ч. 12 ст. 182 УПК РФ, протокол обыска составляется при производстве обыска, в нем в соответствии с закрепленной приложением № 80 к ст. 476 УПК РФ формой должны найти свое отражение факт предъявления следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве обыска с указанием даты вынесения постановления, кому именно оно предъявлено и какие именно предметы (документы и др.) предложено выдать. Здесь же обязательно фиксируется, добровольно или принудительно было осуществлено изъятие указанных предметов (документов и т.п.). Таким образом, последовательно было бы относить к содержанию обыска все действия, которые следуют за предъявлением постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство), но законодатель пока этого не делает.
Завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.
В ч. 2 ст. 182 УПК РФ обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, то есть юридического его основания.
По общему правилу юридическим <*> основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска (приложение № 77 к ст. 476 УПК РФ). Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение Шевчука А.Н. о том, что "обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора" <**>.
   --------------------------------

<*> Его иногда еще именуют "формальным" (см.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 320; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу ... С. 235) или "процессуальным" (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399) основанием.
<**> См.: Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 330; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 330.

Юридическое основание обыска в жилище - это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище (приложение № 8 к ст. 477 УПК РФ). Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства (приложение № 79 к ст. 476 УПК РФ).
Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение <*>, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, а в случаях, не терпящих отлагательства, - постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства (приложение № 29 к ст. 476 УПК РФ). Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что "только обыск в жилище производится по судебному решению" <**>. Судебное решение, а иногда к тому же полученное с согласия определенного органа, может быть юридическим основанием производства обыска и в некоторых других случаях.
   --------------------------------

<*> Это обстоятельство забывают отметить в некоторых учебниках. См.: Дьяченко М.С. § 2. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 396 - 397.
<**> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 465. Подобные высказывания случались и у других правоведов. См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 26; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399, 400; Кучеров И.И. Глава 25... С. 417.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", только по судебному решению может быть произведен обыск, осуществляемый в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) <*>.
   --------------------------------

<*> На данное обстоятельство обращается внимание в некоторых комментариях. См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 465.

Обыск - это уголовно-процессуальная мера, поэтому на территории муниципального образования он может быть применен к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).
Уголовно-процессуальные меры могут быть применены к кандидату в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ только по постановлению Верховного Суда РФ (ст. 25 Указа Президента РФ от 21 сентября 1993 "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации").
Судебное решение о производстве обыска, принятое в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в РФ, станет юридическим основанием производства обыска только после получения на то согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы (ч. 3 ст. 450 УПК РФ), а также соответствующего суда.
Когда в отношении должностного лица не возбуждено уголовное дело и он не привлечен в качестве обвиняемого, судебное решение о производстве обыска принимается:
1) в отношении члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы - с согласия коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, и соответственно Совета Федерации или Государственной Думы;
2) в отношении Генерального прокурора РФ, судьи Конституционного Суда РФ, судьи Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда - с согласия коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ;
3) в отношении иных судей - с согласия коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, военного суда соответствующего уровня;
4) в отношении депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации - с согласия коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа (ч. ч. 3 и 5 ст. 450 УПК РФ) <*>.
   --------------------------------

<*> Следует обратить внимание правоприменителя на то, что в некоторых комментариях порядок принятия решения о производстве обыска в отношении лиц, перечисленных в ст. 447 УПК РФ, неоправданно искажен (см.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 625). Он не соответствует не только действующему закону. Указанных в приведенной работе правил принятия решения о производстве обыска не существовало никогда.

Обыск в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, обладающими правом дипломатической неприкосновенности, или личный обыск указанных лиц производится лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).
А вот без соответствующего постановления могут производиться лишь некоторые виды личного обыска. Речь идет о личном обыске лица при его задержании на основании ст. ст. 91 и 92 УПК РФ или заключении под стражу (ст. 108 УПК РФ), а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы, документы или ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Юридическое основание такого личного обыска рекомендуется отражать в соответствующем протоколе.
В ч. 2 комментируемой статьи говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 4 той же статьи - о предъявлении следователем постановления, в ч. ч. 5, 7 и 8 - об иных действиях следователя при производстве обыска. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих разъяснениях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство обыска, лишь указанными должностными лицами <1> или же только следователями и органами дознания <2> (дознавателями <3>). Всего-навсего в нескольких работах дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве обыска <4>.
   --------------------------------

<1> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 618 - 624; Кучеров И.И. Глава 25... С. 415 - 419; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 329 - 333; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 329 - 333; Гуев А.Н. Указ. раб. С. 298 - 300; Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 25 - 29; Калиновский К.Б. Глава 25... С. 466 - 468; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Библиотека "Российской газеты", 2002. С. 270 - 272; Цоколов И.А. § 3. Обыск... С. 350 - 351; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 235 - 236.
<2> См.: Шейфер С.А. Глава 25... С. 260.
<3> См.: Коротков А.П. Статья 182... С. 379.
<4> См.: Божьев В.П. Глава 25... С. 360; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 319; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 438; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 360 - 361.

Итак, не только следователь вправе производить обыск и соответственно выносить постановление о его производстве. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство обыска, кроме того, следует из приложений № 28 - 30, 35, 36, 77, 79 - 81, 85 к ст. 476 и приложений № 8, 9 к ст. 477 УПК РФ, согласно содержанию которых наряду со следователем лицом, производящим обыск (вынесшим постановление о производстве обыска), может быть и дознаватель.
Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.
Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор <*>. Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.
   --------------------------------

<*> В настоящей публикации указанные лица объединены в собирательное понятие "следователь (дознаватель и др.)".

Постановление, вынесенное дознавателем, органом дознания, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и прокурором, так же как и судебное решение о производстве обыска в жилище (личного обыска), обязательно для обыскиваемого лица.
Бланк постановления о производстве обыска закреплен в приложении № 77 к ст. 476 УПК РФ. Исходя из содержания указанного бланка, ст. 182 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов, в постановлении о производстве обыска рекомендуется указывать:
- день, месяц, год принятия решения о производстве обыска;
- населенный пункт его составления;
- должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;
- номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия;
- фактические основания производства обыска;
- ссылку на ч. ч. 1 и 2 ст. 182 УПК РФ;
- решение о производстве обыска с указанием: где именно и какие предметы, документы, ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, подлежат изъятию (поиску).
В резолютивной части рассматриваемого документа также фиксируется решение о направлении надзирающему прокурору копии данного постановления.
Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату и время, когда постановление было предъявлено, фамилию, имя и отчество лица, у которого производится обыск <*>. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью последнего и лица, производящего обыск.
   --------------------------------

<*> Прямого указания на необходимость фиксации искомого факта на постановлении о производстве обыска закон не содержит. Так сложилась практика. Рекомендуют это делать и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 332; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 332; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 400.

Постановление о производстве обыска предъявляется лицу, у которого будет произведено данное следственное действие, непосредственно перед началом обыска. Так как производство обыска может быть поручено иному органу предварительного расследования, предъявлять постановление иногда вправе не то должностное лицо, которое его вынесло.
В литературе высказано мнение, что "закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию" <*>. Между тем это утверждение не соответствует реквизитам закрепленного приложением № 77 к ст. 476 УПК РФ бланка постановления о производстве обыска. Исходя из его содержания, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, "какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска", пишут и другие процессуалисты <**>.
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 26 - 27; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 362.
<**> См.: Шейфер С.А. Глава 25... С. 259.

Часть 3 комментируемой статьи посвящена обыску в жилище.
Значение термина "жилище" разъяснено в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно данной норме жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.
Понятие же "жилищный фонд" разъясняется в ст. ст. 4 и 5 ЖК РСФСР. Жилищный фонд образуют находящиеся на территории РФ жилые дома, а также жилые помещения в других строениях. В жилищный фонд не входят нежилые помещения в жилых домах, предназначенные для торговых, бытовых и иных нужд непромышленного характера (ст. 4 ЖК РСФСР). Жилищный фонд состоит из:
1) государственного жилищного фонда (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих государству);
2) общественного жилищного фонда (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих кооперативным организациям, их объединениям, профсоюзным и иным общественным организациям);
3) фонда жилищно-строительных кооперативов (жилых домов, принадлежащих жилищно-строительным кооперативам);
4) индивидуального жилищного фонда (жилых домов и квартир, находящихся в личной собственности граждан).
К жилищному фонду относятся также жилые дома, принадлежащие государственно-кооперативным объединениям, предприятиям и организациям (ст. 5 ЖК РСФСР).
Исходя из содержания указанных норм, а также в соответствии со ст. 2 Закон РФ от 25 июня 1993 года № 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п.
Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:
а) обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера, и
б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ).
Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов <*> с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ <**>.
   --------------------------------

<*> А не в течение суток, как пишут некоторые ученые (см., к примеру: Шейфер С.А. Глава 25... С. 260; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 235). Правила исчисления процессуальных сроков часами и сутками неодинаковы.
<**> Бланк аналогичного уведомления, но уже о производстве не обыска в жилище, а личного обыска закреплен в приложении № 35 к ст. 476 УПК РФ.

К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище <*> должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.
   --------------------------------

<*> Так именует законодатель рассматриваемый процессуальный документ.

В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:
1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;
2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;
3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;
4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.
Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Божьев В.П. Глава 25... С. 359; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 437 - 438; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 320 - 321; Шейфер С.А. Глава 25... С. 260; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 331; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 331; Коротков А.П. Статья 182... С. 378; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 361.

Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища "при обыске" <*>, а об обыске в целом. Осмотр "при обыске" - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.
   --------------------------------

<*> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 252.

В ч. 3 комментируемой статьи говорится об обычной ситуации. В этих (неисключительных) условиях обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.
Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Бланк этого документа закреплен в приложении № 8 к ст. 477 УПК РФ. Форма же рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать не только реквизитам бланка, но и положениям, закрепленным в ст. 182 УПК РФ, общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.
В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать:
а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище;
б) населенный пункт составления данного постановления;
в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;
г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;
д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа прокуратуры, органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);
е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства обыска в жилище;
ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).
Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.
Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:
а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;
б) суть ходатайства прокурора, следователя (дознавателя и др.);
в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства обыска в жилище;
г) ссылка на ст. 165, ч. 5 ст. 182 УПК РФ.
Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируется:
а) собственно решение о производстве обыска в жилище;
б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;
в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на обыск в котором дается;
г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;
д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.
Постановление подписывается судьей, его вынесшим.
Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства.
Исходя из структуры закрепленного в приложении № 81 к ст. 476 УПК РФ бланка, в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище необходимо указывать:
- день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства;
- населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства обыска в жилище;
- наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;
- номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства;
- фактические основания обыска в жилище с указанием его адреса;
- ссылку на ст. 165 и ч. 3 ст. 182 УПК РФ;
- собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;
- наименование суда, к которому обращено ходатайство;
- полный адрес, по которому расположено помещение (жилище), для обыска в котором, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания.
Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.
В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия и инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства обыска в жилище, а также день, месяц, год, когда согласие прокурора получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет прокурор.
Подписанное следователем (дознавателем и др.) и прокурором постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами <*>, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд.
   --------------------------------

<*> О таких материалах упоминается в бланке постановления о разрешении производства обыска в жилище.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище.
В ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться "до начала обыска". Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. "До начала обыска" данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.
Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск "продолжается" <*> или "завершается" <**>. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается <***>. Но когда же он может быть начат?
   --------------------------------

<*> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 322, 323.
<**> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 236. Аналогичное высказывание есть и в другой работе. См.: Божьев В.П. Глава 25... С. 361; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 621.
<***> Такого мнения придерживается большинство авторов. См.: Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 332; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 332; Кучеров И.И. Глава 25... С. 415; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 363.

Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 комментируемой статьи положений позволяет приступить к "началу" обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто "до начала", а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.
Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в комментируемой статье. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.
Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная, не противоречащая закону, форма предъявления такового.
Несколько иначе следует подходить к толкованию термина "предлагает", который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.
Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя и др.) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска, как этого требует приложение № 80 к ст. 476 УПК РФ. "Предложение" добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.
Согласно содержанию закрепленного в приложении № 80 к ст. 476 УПК РФ бланка протокола обыска в названном документе отражается факт сделанного "предложения". В протоколе обыска следователь (дознаватель и др.) обязан отразить: кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.
В комментируемой статье четырежды законодатель употребляет термин "добровольно". В ч. 5 говорится о предложении обыскиваемому "добровольно" выдать подлежащие изъятию объекты и о том, каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их "добровольной" выдачи. В ч. 6 - о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца "добровольно" открыть помещение. А в ч. 13 - о необходимости отражения в протоколе обыска, "добровольно" ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи термин использован?
Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в данном случае. Соответственно понятие "добровольно" следует толковать в широком смысле, как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как-то: "добровольно выдано" и "добровольно открыто" - делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).
И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск "принудительным" <*>. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не "необходимость", о которой пишут Баев О.Я. и Солодов Д.А. <**>. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется "принудительным обследованием объектов" <***>, небезупречна.
   --------------------------------

<*> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 464. См. также: Шейфер С.А. Глава 25... С. 259; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 617; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 330; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 330; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 361.
<**> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 618.
<***> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 464. См. также: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 617.

В ч. 5 комментируемой статьи речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие - "добровольная сдача" "оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", "наркотических средств или психотропных веществ" (примечания к ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же.
У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. "Добровольная сдача" в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК РФ); незаконных изготовлении, приобретении, хранении, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ).
И об этом следует помнить. Смешение этих понятий приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт "добровольной выдачи" владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола обыска иногда исходит не только от защиты, но и от следователя (дознавателя и др.), и даже от суда.
Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 Постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года № 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" <*>, добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место, только когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается. Соответственно указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.
   --------------------------------

<*> См.: Рос. газета. 2002. 19 марта.

Действительно, иногда указанные выше объекты так спрятаны, что вероятность их обнаружения при обыске слишком мала. Только в такой ситуации, как правильно отмечает Кальницкий В.В. <*>, действует правило, закрепленное в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 года № 9, согласно которому "как добровольную сдачу наркотических средств или психотропных веществ следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении" "обыска".
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27. Аналогичное мнение высказано и другими авторами. См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 466.

В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя и др.) предложить обыскиваемому добровольно выдать "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не вправе требовать выдачи предметов (документов и др.), если таковые не подлежат изъятию.
Законодатель на первое место выдвигает такую характеристику предметов (документов и т.п.), как то обстоятельство, что они подлежат изъятию. Ведь все "подлежащие изъятию" предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.
Не подлежит, к примеру, изъятию паспорт владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством по делу). Значит, следователь (дознаватель и др.) не может в порядке ч. 5 ст. 182 УПК РФ предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, следуя логике ч. 5 комментируемой статьи, обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.
Все предметы (документы и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, можно разделить на три группы:
а) предметы (документы и т.п.), которые обязательно должны быть изъяты;
б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;
в) не подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.).
Картина не будет полной, если не назвать еще одну, четвертую группу объектов, требование о добровольной выдаче которых следует признать законным. Это "разыскиваемые лица".
К "подлежащим изъятию" в значении, употребленном в ч. 5 ст. 182 УПК РФ, следует относить все указанные группы объектов за исключением одной - группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно следователь (дознаватель и др.) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые. Указанная рекомендация оправданна уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель и др.) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.
Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель и др.) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать никого неоправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 комментируемой статьи, обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.
Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель и др.) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И соответственно обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя и др.) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям и др.) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры на то, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).
Исходя из содержания закрепленного в приложении № 77 к ст. 476 УПК РФ бланка, в постановлении о производстве обыска отражается, "какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию". Данное требование в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими являются форма, длина, ширина, цвет, вес и т.д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, в которой следователь (дознаватель и др.) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.
Таким признаком обычно является их связь с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие "каких именно предметов, документов, ценностей" направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего, то, что именно было похищено, следователю (дознавателю и др.) может быть не известно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель и др.) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.
В ч. 5 комментируемой статьи закреплено право следователя (дознавателя и др.) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как "отсутствие оснований", "опасение", "сокрытие" предметов (документов и т.п.), и что значит "не производить обыск".
Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит о праве следователя (дознавателя и др.), а не о его обязанности. Соответственно и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.
С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель и др.) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) могут сложиться три ситуации:
а) имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;
б) имеются фактические основания производства обыска при отсутствии оснований опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.);
в) отсутствуют как фактические основания производства обыска, так и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы.
Ситуация, когда бы отсутствовали фактические основания производства обыска, но имелись основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, невозможна. При наличии фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, всегда имеются и фактические основания производства обыска.
Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 ст. 182 УПК РФ, не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 комментируемой статьи.
Кто-то может сказать, что фактические основания обыска - это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 ст. 182 УПК РФ) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и, таким образом, при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.
Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее существование таковой нельзя полностью отрицать, и соответственно на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя.
Формулировка ч. 5 комментируемой статьи указывает также на то, что до вынесения постановления о производстве обыска (принятия соответствующего судебного решения) у следователя (дознавателя и др.) при наличии к тому фактических оснований есть право вынести таковое (возбудить соответствующее ходатайство) и после этого произвести обыск. Когда же постановление вынесено, следователь (дознаватель и др.) обязан как минимум осуществить действия, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ. И если после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) у следователя (дознавателя и др.) останутся фактические основания производства обыска и при этом возникнут фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому предложено выдать, он продолжает быть обязанным приступить к обыску. Если же в рассматриваемой ситуации фактические основания опасаться сокрытия истребуемых предметов (документов и т.п.) отсутствуют, но есть фактические основания производства обыска - производство обыска является правом следователя (дознавателя и др.).
Подведем итог.
А) если имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, следователь (дознаватель и др.) обязан приступить к обыску;
Б) когда имеются фактические основания производства обыска, но отсутствуют основания опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.), следователь (дознаватель и др.) вправе произвести обыск. Именно этот случай урегулирован ч. 5 комментируемой статьи;
В) при одновременном отсутствии фактических оснований производства обыска и фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы, права производства обыска следователь (дознаватель и др.) лишается.
Что же подразумевается под основаниями опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), о которых идет речь в ч. 5 ст. 182 УПК РФ? Отсутствие фактических оснований производства обыска не следует путать с отсутствием оснований опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Говоря об основаниях опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), законодатель подразумевает фактические основания, но не производства обыска, а несколько иного рода. Фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.) - это определенного рода доказательства (доказательства вместе с оперативно-розыскной информацией), вызывающие возникновение у следователя (дознавателя и др.) опасений сокрытия обыскиваемым предметов (документов и т.п.), которые перед началом обыска было предложено выдать.
Говоря об опасении (основаниях опасаться), законодатель не определяет степени этого состояния внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.). В этой связи представляется возможным максимально расширительное толкование использованного в ч. 5 комментируемой статьи термина. Иначе говоря, рекомендуется считать, что "основания опасаться" имеются во всех случаях, когда наличествует подтвержденная доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией) хоть малейшая вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому было предложено выдать.
Следователь (дознаватель и др.) может опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Что понимает законодатель под сокрытием таковых? Формы сокрытия предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, могут быть различны. Таковыми могут быть различного рода действия. Сокрытие вполне может выражаться и в бездействии. К тому же совсем необязательно, чтобы сокрытием предметов (документов и т.п.) занимался сам обыскиваемый. Бездействие по сокрытию предметов (документов и т.п.) может исходить только от него, а при отсутствии обыскиваемого - от совершеннолетнего члена его семьи (представителя организации при обыске в помещении организации). Однако действия по сокрытию предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, вполне может осуществить и любое иное лицо, как приглашенное для участия в обыске, так и иное.
В этой связи следует отметить, что независимо от того, осуществление какой из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) предполагается и кем она может быть осуществлена, при наличии такой возможности следователь (дознаватель и др.) всегда будет должен приступить к производству обыска. И наоборот, констатация отсутствия вероятности существования какой-либо из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) должна быть безусловной. Только в этом случае со следователя (дознавателя и др.) снимается обязанность приступить к производству обыска. Хотя в предложенных условиях, при наличии фактических оснований производства обыска, он не лишается права произвести это следственное действие.
Хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. В ч. 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о сокрытии не любых предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Здесь упоминается только о тех из них, которые следователь (дознаватель и др.) предварительно предложил добровольно выдать. Таким образом, ситуация, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 комментируемой статьи, возникает, когда имеется возможность обнаружения в процессе обыска иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к уголовному делу. Отсутствие обязанности при наличии права производства обыска у следователя (дознавателя и др.) существует, когда вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, бесспорно отсутствует, но имеется вероятность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Понятно, что при этом в распоряжении следователя должны иметься также фактические основания производства обыска. И не обязательно, чтобы эти иные предметы (документы и т.п.) кто-то пытался скрыть.
И еще один момент. Невозможна ситуация, когда бы при наличии фактических оснований производства обыска одновременно отсутствовали и вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые необходимо было выдать, и возможность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если нет возможности обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, не будет и предположения, что в искомом месте (у данного лица) находятся предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела. А это значит, что в предложенной ситуации будут отсутствовать фактические основания производства обыска.
В ситуации, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 комментируемой статьи, следователь (дознаватель и др.) может не производить обыск. Это означает, что он не осуществляет дальнейших поисковых действий, ничего не изымает помимо того, что было добровольно выдано, и сразу после выдачи истребованных предметов (документов и т.п.) приступает к осуществлению действий, которые предусмотрены ч. ч. 7, 10, 12, 13 и 15 ст. 182 УПК РФ. Несмотря на то что обыск, в том значении, которое в него вложено ч. ч. 4 и 5 комментируемой статьи, не осуществляется <*>, протокол этого следственного действия все равно составляется.
   --------------------------------

<*> Некоторые авторы считают, что в этом случае обыск "как таковой произведен". См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 29. Но это утверждение находится в прямом противоречии с положениями комментируемой нормы права.

Часть 6 ст. 182 УПК РФ посвящена вопросу вскрытия помещений, если владелец отказывается добровольно открыть таковые.
Вскрытие, о котором ведет речь законодатель, следователь (дознаватель и др.) вправе осуществить лишь "при производстве обыска". Словосочетание "при производстве обыска" употреблено не только в ч. 6 комментируемой статьи. Оно использовано также при формулировании положений, закрепленных в ч. ч. 9 и 11 той же статьи. В ч. 10 применено аналогичное понятие - "при обыске".
"При производстве обыска" ("при обыске") означает - в ходе производства этого следственного действия, в промежуток времени от его начала и до окончания. Начинается обыск непосредственно после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, или же после отказа осуществить эту выдачу. Оканчивается обыск вместе с окончательным оформлением протокола обыска. Несмотря на то что согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол обыска может быть составлен и непосредственно после окончания следственного действия, пока он не завершен, у следователя (дознавателя и др.) всегда есть возможность (при наличии к тому оснований) вскрыть помещение, если владелец отказывается добровольно его открыть.
Таков же должен быть подход к изъятию предметов и документов, изъятых из оборота, о котором упоминается в ч. 9 ст. 182 УПК РФ, и характеристике лиц, присутствующих при производстве обыска (при обыске). О последних речь идет в ч. 10 и 11 названной статьи.
При производстве обыска помещения "могут вскрываться". Так гласит ч. 6 комментируемой статьи. А это значит, что даже при наличии к тому фактических оснований следователь (дознаватель и др.) не обязан вскрывать помещение. Ему предоставлено соответствующее право, обеспеченное государственным принуждением.
Что же понимается под вскрытием помещения? Вскрыть - значит сделать доступным проникновение в помещение. Степень проникновения в помещения должна позволять следователю (дознавателю и др.) осмотреть помещение и в случае обнаружения в нем предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, изъять таковые.
Законодатель ограничивает формы вскрытия такими обязательными условиями осуществления данного процессуального действия, как: отказ владельца добровольно открыть помещение и недопустимость не вызываемого необходимостью повреждения имущества. При соблюдении данных требований вскрытие может осуществляться любым не запрещенным законом способом.
Интересен вопрос, касающийся того, что следователь (дознаватель и др.) вправе вскрыть. В ч. 4 ст. 170 УПК РСФСР говорилось о праве следователя вскрывать помещения и хранилища, причем только запертые. Законодатель изменил формулировки. Для чего он это сделал, трудно предположить. Но теперь, если сравнить положения ч. 6 ст. 182 действующего УПК РФ с теми, которые регулировали данный вопрос ранее, и буквально их истолковать, можно сделать вывод, что в настоящее время следователь (дознаватель и др.), с одной стороны, не вправе вскрывать хранилища, с другой - помещения может вскрывать и незапертые.
Думается, что такое буквальное толкование положений ч. 6 комментируемой статьи не отвечает интересам правосудия и самому назначению обыска как следственного действия. Поэтому предлагается несколько иное толкование анализируемой нормы права. В ч. 6 ст. 182 УПК РФ, действительно, не говорится о вскрытии хранилищ. Но данное обстоятельство не должно расцениваться правоприменителем как запрет осуществления такового. И вот почему.
Не все действия следователя (дознавателя и др.), которые в своей совокупности составляют содержание обыска, детализированы в УПК РФ. Этого сделать просто невозможно. В УПК РФ, и в частности в комментируемой статье, собраны наиболее значимые из них, те, которые в наибольшей степени способны затронуть права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Вот почему здесь специальное место отведено вопросу вскрытия именно помещений, имеющих своего владельца. И хотя в статье речь идет не о жилище, а о более широком понятии - о помещении, тем не менее и в этой норме законодателем формулируется еще одна гарантия обеспечения конституционного права граждан на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ).
Законодатель прямо ничего не говорит о праве следователя (дознавателя и др.) вскрывать хранилища. Но он и не запрещает делать этого. Следователю (дознавателю и др.) предоставлено право, при наличии к тому оснований, производить обыск. Исходя из общего подхода, все препятствия к осуществлению этого его полномочия могут быть устранены путем применения мер государственного (уголовно-процессуального) принуждения. Как следует из ч. 4 ст. 21 УПК РФ, требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах его полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Меры принуждения, в нашем случае направленные на вскрытие закрытых (запертых и т.п.) для доступа следователя (дознавателя и др.) объектов, служат гарантиями возможности реализации данного уголовно-процессуального правила.
Более того, отказ лица добровольно открыть помещение (иной объект) вполне может быть расценен как факт неисполнения участником уголовного судопроизводства его процессуальной обязанности. Повторюсь, речь идет об обязанности, обусловленной закрепленным в ч. 4 ст. 21 УПК РФ правом следователя (дознавателя и др.). За это согласно ст. 117 УПК РФ на него может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда.
О возможности вскрытия при обыске следователем (дознавателем и др.) не только помещений, но и иных объектов пишут и другие ученые <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 29; Божьев В.П. Глава 25... С. 361, 363; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 322; Шейфер С.А. Глава 25... С. 260; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 332; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 332; Коротков А.П. Статья 182... С. 378; Кучеров И.И. Глава 25... С. 415, 417; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 400; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 622; Дьяченко М.С. § 2. Обыск... С. 396; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 363.

Причем вскрывать при производстве обыска (при наличии к тому оснований и с соблюдением правил, предусмотренных ч. 6 комментируемой статьи) следователь (дознаватель и др.) вправе любые объекты. Таковыми могут быть не только помещения и хранилища. Вряд ли, к примеру, хранилищем и тем более помещением можно назвать бетонный блок, который вскрывается в случае наличия достаточных данных предполагать, что внутри него содержится труп. И запрет осуществления следователем (дознавателем и др.) такого вскрытия был бы абсурдным.
Исходя из того что вскрытие может быть не только помещений, ясно, что вскрытию подлежат не только двери. Даже вскрытие закрытого помещения не обязательно предполагает проникновение в него через дверь. Если, к примеру, дверь металлическая, то вполне возможно вскрытие окна, потолка или даже стены. Главное, чтобы сам процесс вскрытия минимизировал сопутствующее этому повреждение имущества и при этом не возникало опасности для жизни и здоровья обыскиваемого и иных участвующих в производстве следственного действия лиц.
Согласно ч. 6 комментируемой статьи "помещения" следователь (дознаватель и др.) вскрывает, "если владелец отказывается добровольно их открыть". Для того чтобы иметь наиболее полное представление об изложенном в данном предложении замысле законодателя, следует определиться с терминами "владелец", "отказ" и "открытие". Понятие "добровольно" нами уже охарактеризовано.
Исходя из общего подхода к обыску как следственному действию, думается, позволительна рекомендация максимально широкого толкования понятия "владелец", которым оперирует законодатель в ч. 6 ст. 182 УПК РФ. При отсутствии настоящего владельца помещения обыск такового возможен, а это значит, что возможно и вскрытие помещения. Иначе какой это обыск? Это, скорее, осмотр.
Данное обстоятельство указывает не только на то, что одной из форм отказа открытия помещения может быть признано игнорирование владельцем помещения требования следователя (дознавателя и др.) присутствовать при производстве обыска. Роль владельца (если можно так выразиться) в обыске может реализовывать пользователь помещения (лицо, в правах которого распоряжаться помещением), а также совершеннолетние члены его семьи (представитель организации при обыске в помещении организации и др.). Если указанное лицо при отсутствии владельца отказывается добровольно открыть помещение, налицо основания его вскрытия.
Отказ открыть помещение может быть выражен как в действиях (запирание дверей и т.п.), так и в бездействии (собственно отказ открыть уже закрытое помещение). Любые действия (бездействие), следствием которых является возникновение препятствий в проникновении на объект (в объект), последовательно расценивать как "отказ добровольно его открыть". В такой ситуации при производстве обыска у следователя (дознавателя и др.) появляются основания вскрыть данный объект.
Открытым, с позиций ч. 6 ст. 182 УПК РФ, помещение будет, только если у следователя (дознавателя и др.) есть возможность осмотреть помещение и в случае обнаружения в нем предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, - изъять таковые. Предоставление возможности осмотреть помещения, к примеру, через окна, не позволяя пройти внутрь, следует расценивать как отказ добровольно его открыть. Иначе говоря, "открыть помещение" - значит предоставить возможность следователю (дознавателю и др.) в присутствии других участников обыска осмотреть помещение, а при наличии к тому оснований изъять предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.
Исходя из содержания ч. 6 комментируемой статьи не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества "при этом". "При этом" - значит при вскрытии объекта. Между тем данное требование не указывает на то, что в случае отказа следователя (дознавателя и др.) от вскрытия вызываемое необходимостью повреждение имущества может иметь место. Весь обыск должен быть произведен так, чтобы исключить факты не вызываемого необходимостью повреждения имущества, вне зависимости от того, производилось ли в ходе такового вскрытие объектов или нет.
Под повреждением в том смысле, который заложен в данное понятие ч. 6 ст. 182 УПК РФ, следует понимать любое нарушение конструкции, изменение иных характеристик имущества, при котором существенно ухудшается его состояние, утрачивается значительная часть значимых для владельца свойств и оно, по мнению обыскиваемого, становится частично (полностью) непригодным для его использования. Законодатель прямо не запрещает уничтожение имущества. Между тем, думается, наличие запрета на не вызываемое необходимостью повреждение имущества, само собой предполагает наличие также запрета на не вызываемое необходимостью уничтожение имущества при вскрытии объекта (при обыске).
Что же означает повреждение, "не вызываемое необходимостью"? Нельзя повреждать имущество и в случае, когда имеется несколько возможных способов вскрытия объекта, хотя бы один из которых позволяет избежать повреждения (уничтожения) имущества. Иногда вскрытие объекта возможно через определенный промежуток времени, и в этом случае повреждения (уничтожения) имущества можно избежать. Если в такой ситуации нет опасности потери имеющей отношение к делу доказательственной информации, от повреждения (уничтожения) имущества следует отказаться. Такое требование вытекает из положений, закрепленных в ч. 6 комментируемой статьи.
Исходя из редакции ч. 6 ст. 182 УПК РФ, не вызываемое необходимостью повреждение имущества при обыске является незаконным. Если в процессе таких действий лицу причинен вред, согласно ч. 2 ст. 1070 ГК РФ он возмещается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 1069 ГК РФ. Когда же в действиях следователя (дознавателя и т.п.) усматривается состав преступления, последний подлежит уголовной ответственности.
Под имуществом в ч. 6 ст. 182 УПК РФ понимаются любые принадлежащие кому-либо предметы (иного рода объекты), наличие, состояние и свойства которых препятствуют проникновению следователя (дознавателя и др.) и всех остальных участников следственного действия к месту, где должны быть осуществлены поисковые действия, составляющие часть содержания обыска.
Согласно положениям, закрепленным в ч. 7 комментируемой статьи, следователь (дознаватель и др.) обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Таким образом гарантируется соблюдение при обыске закрепленного в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.
В ст. 182 УПК РФ не определен круг мер, которые должен принять следователь (дознаватель и др.). Тем не менее следует иметь в виду, что данными мерами могут быть лишь действия, прямо предусмотренные законом. Основными из этих мер следует признать предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в обыске сведения и отобрание у них подписки с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ. Бланк такой подписки предусмотрен приложением № 50 к ст. 476 УПК РФ.
Недаром некоторые авторы пишут о соответствующей обязанности <*> следователя (дознавателя и др.) обращать "внимание всех участников на недопустимость разглашения всех обстоятельств, установленных в процессе обыска" <**>. Думается, если вести речь не о "всех обстоятельствах", а лишь о выявленных в ходе обыска обстоятельствах частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной и (или) семейной тайне, а также обстоятельствах частной жизни других лиц, то такая позиция имеет право на существование. Хотя большинство ученых указывают на наличие у следователя (дознавателя и др.) соответствующего права, а не обязанности <***>.
   --------------------------------

<*> См.: Коротков А.П. Статья 182... С. 379; Гуев А.Н. Указ. раб. С. 299.
<**> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 322.
<***> См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 440; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 332; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 332; Калиновский К.Б. Глава 25... С. 467.

Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к тому, чтобы не были оглашены вышеуказанные обстоятельства или, иначе, - сведения о них. Интерпретация понятия "обстоятельства" через дефиницию "документы", как это делается некоторыми учеными <*>, представляется небезупречной. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к неразглашению не только сведений, которые содержались в документах. Подобного рода информация присутствующим при обыске лицом может быть почерпнута и из обстановки места производства обыска, вещественных доказательств, сделанных в процессе обыска объяснений обыскиваемого и др. Следователь (дознаватель и др.) вправе предупредить участвующих в обыске лиц о недопустимости без разрешения оглашать (разглашать) и эти сведения, а также отобрать у них соответствующие подписки.
   --------------------------------

<*> См.: Дьяченко М.С. § 2. Обыск... С. 396.

Под оглашением сведений в данном случае понимается любая форма их распространения, как с указанием источника осведомленности, так и без таковой. Оглашение может быть устным, письменным, а также с применением технических средств: магнитофона, видеомагнитофона, радио, рации, компьютера (через Интернет) и др. Следователь обязан принять все возможные меры, чтобы указанная в ч. 7 комментируемой статьи информация не была оглашена (без его на то разрешения) никаким возможным способом.
Частная жизнь, о которой идет речь в ч. 7 ст. 182 УПК РФ, - это то времяпрепровождение, которое гражданин осуществляет вне службы, вне производственной обстановки, а также вне общественной жизни и общественного окружения. Она включает в себя общение между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных, дружеских, товарищеских связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий. Частная жизнь также проявляется в состоянии здоровья лица (его физических и психических недостатках и т.п.), образе его мыслей, отношении к религии, сексу, в политическом и социальном мировоззрении, увлечениях, творчестве и т.п. Некоторые ученые к сведениям "о личной и частной жизни" лица относят также данные о совершении "нотариальных действий, записи актов гражданского состояния, имущественном положении" <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Библиотека "Российской газеты", 2002. С. 271; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 440; Цоколов И.А. § 3. Обыск... С. 350.

Содержащиеся в ч. 7 ст. 182 УПК РФ положения гарантируют защиту выявленных при обыске сведений об обстоятельствах частной жизни не только обыскиваемого и проживающих с ним членов его семьи, но и любого другого гражданина, и кем бы он ни являлся и какие бы сведения о его частной жизни ни были бы установлены.
Об обстоятельствах частной жизни, личной и семейной тайны следователь (дознаватель и др.), а также иные участвующие в обыске лица могут узнать из обнаруженных и осмотренных в ходе следственного действия личных фото-, кино-, видеодокументов, дневников, почтово-телеграфной корреспонденции, телефонограмм и т.д.
Следователь (дознаватель и др.) должен принять меры, препятствующие оглашению выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица и т.п. граждан, вне зависимости от того, может или нет данное оглашение причинить вред правам и законным интересам последних. У граждан есть право не иметь следствием проведенного обыска оглашение даже той информации об их частной жизни, которая способствует поднятию их авторитета либо никак не может отразиться на их имидже и причинить вред их конституционным правам. Можно или нет распространять такого рода сведения, вправе решать сам гражданин. И напротив, такое право отсутствует у лица, которому данные сведения стали известны в связи с его привлечением к участию в производстве обыска. Гражданину же должна быть предоставлена возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, а тем более интимного характера <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А. Окунькова. М.: БЕК, 1996.

В ч. 8 комментируемой статьи зафиксировано право следователя (дознавателя и др.) запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Назначение данного полномочия - поддержание порядка, необходимого для решения стоящих перед обыском задач. За игнорирование соответствующего требования лицо, присутствующее при обыске, может быть подвергнуто наложению денежного взыскания в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ). Процедура применения данной меры процессуального принуждения урегулирована ст. 118 УПК РФ.
Следователь (дознаватель и др.) вправе, а не обязан осуществить действия, о которых упоминается в п. 8 ст. 182 УПК РФ.
Запрет обычно бывает устным. Но и в этом случае факт того, что он имел место, фиксируется в протоколе следственного действия. Следователь (дознаватель и др.) не лишается возможности изложить запрет на отдельном листе бумаги, огласить его и дать расписаться лицам, поведения которых запрет касается. Такой документ не снимает со следователя (дознавателя и др.) обязанности отразить в протоколе обыска, когда и в отношении кого данное действие было осуществлено. Сам же письменный документ рекомендуется подшивать в уголовное дело. В уголовном процессе он является частью протокола следственного действия со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями.
Законодатель дважды в ст. 182 УПК РФ говорит о лицах, присутствующих в месте, где производится обыск (при обыске). Сначала ч. 8 позволяет запретить им покидать место производства обыска, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Затем в ч. 10 требует предъявлять им изъятые предметы, документы и ценности. Между тем в каждом из этих случаев в содержание данного понятия законодатель вкладывает разное значение.
В ч. 8 комментируемой статьи под "лицами, присутствующими в месте, где производится обыск", подразумеваются не только лица, участвующие в производстве следственного действия. Любое участвующее в обыске лицо одновременно является присутствующим на месте производства обыска. Но не наоборот. Некоторые из присутствующих при обыске лиц могут не обладать правовым статусом участника следственного действия. Тем не менее и в такой ситуации им может быть запрещено покидать место, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
В этой связи вынужден обратить внимание: некоторые разъяснения порядка производства обыска авторы формулируют так, что может возникнуть искаженное представление об их позиции. К примеру, Дьяченко М.С. упоминает о праве следователя запретить лицам, находящимся в обыскиваемом помещении, общаться, но ограничивает его лишь общением "друг с другом" <*>. Цоколов И.А. говорит только о защитнике и адвокате как о лицах, которым может быть запрещено "общение с обыскиваемыми, а также покидать место производства обыска до его окончания" <**>. Во-первых, запрет может касаться общения не только с обыскиваемым (друг с другом), но и с другими лицами. Во-вторых, запрет может быть адресован не только защитнику и (или) адвокату. Следователь (дознаватель и др.) вправе запретить покидать место, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска любому присутствующему при обыске лицу.
   --------------------------------

<*> См.: Дьяченко М.С. § 2. Обыск... С. 396.
<**> См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Библиотека "Российской
газеты", 2002. С. 272; Цоколов И.А. § 3. Обыск... С. 351.

Иное, чем в ч. 8 ст. 182 УПК РФ, содержание присуще понятию "лица, присутствующие при обыске", использованному законодателем в ч. 10 ст. 182 УПК РФ. Всем присутствующим при обыске лицам не обязательно предъявлять изъятые предметы (документы и т.п.). Хотя такое утверждение и можно встретить в некоторых публикациях, посвященных производству следственных действий <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 29; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 624; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 260; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 363.

Такие предметы (документы и т.п.) следователь (дознаватель и др.) обязан предъявить лишь принимающим участие в обыске лицам. И вряд ли законодатель считал необходимым, к примеру, предъявлять изъятые при обыске на местности предметы столпившимся вокруг места производства следственного действия прохожим или же соседу, неожиданно зашедшему во время производства обыска в квартиру. На возможность присутствия при обыске лиц, "не имеющих к делу никакого отношения" (не участников обыска <*>), указывают и другие правоведы <**>.
   --------------------------------

<*> См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 441.
<**> См.: Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 332; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 332.

Использованная в ч. 10 комментируемой статьи формулировка лишь демонстрирует несовершенство редакции данной нормы права. Она ни в коей мере не может расцениваться как возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности предъявлять не являющимся участниками следственного действия лицам изъятые при обыске предметы (документы и т.п.).
Исходящий от следователя (дознавателя и др.) запрет может касаться только вопроса отлучки лица с места производства обыска или же только общения с другим лицом (лицами). Возможно одновременное запрещение и того и другого.
Запрет покидать место производства обыска предполагает воспрещение лицу выходить (выезжать и т.п.) за пределы местности или помещения, где намечено произвести, производился и (или) производится обыск. Если запрет имел место, то лицо не вправе даже временно покидать место производства обыска, пока не будет завершено составление протокола обыска или пока следователь (дознаватель и др.) не разрешит лицу покинуть указанное место.
Если лицу воспрещено общение - значит нарушением с его стороны данного требования будут любые (устные, письменные, с помощью знаков, средств связи или без таковых и др.) передача и принятие от другого лица информации.
Запрет общаться может касаться общения с конкретным человеком (конкретными людьми). Однако таковой может быть высказан и неопределенно - в отношении всех, как присутствующих при производстве следственного действия, так и иных лиц. Соответственно такое лицо не будет иметь права даже позвонить по телефону, пока запрет не будет снят согласно закону (по окончанию обыска) или по распоряжению (с согласия) лица, обыск осуществляющего <*>.
   --------------------------------

<*> О возможности снятия запрета до окончания обыска пишут и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Указ. раб. С. 300.

Окончанием обыска в том значении, которое в него вложено в ч. 8 ст. 182 УПК РФ, следует признавать завершение оформления протокола следственного действия на месте производства обыска. Если же протоколирование осуществляется не на месте производства обыска, то как минимум запрет покидать место производства обыска теряет свою силу сразу после удаления с места следователя (дознавателя и др.), окончившего свои поисковые действия, изъявшего и упаковавшего найденные предметы (документы и т.п.). Думается, с этого же времени стоит разрешить присутствовавшим при обыске лицам общение друг с другом, если таковое следователем (дознавателем и др.) было запрещено.
Если во время производства обыска случайно обнаруживаются предметы и документы, изъятые из оборота, они в обязательном порядке, или, как указано в ч. 9 комментируемой статьи, - "во всяком случае", изымаются. "Во всяком случае" и означает - обязательно, как минимум эти вещи обязательно подлежат изъятию. Изъятие данных предметов и документов - обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность у следователя (дознавателя и др.) возникает сразу, как только были обнаружены предметы (документы), обладающие признаками предметов (документов), изъятых из оборота. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не обязан доказывать, что обнаруженный им, к примеру, предмет точно является наркотическим веществом, взрывным устройством. Если обнаружен предмет, обладающий признаками, которые позволяют предположить, что это наркотическое вещество или взрывное устройство, следователь (дознаватель и др.) не имеет права оставить его на месте производства обыска и не изъять.
В литературе высказано мнение, что изъятию обнаруженных при обыске предметов (документов), изъятых из оборота, должно предшествовать вынесение постановления о таком изъятии <*>. Между тем данного требования закон не содержит. Для изъятия предметов (документов и т.п.), изъятых из оборота, достаточно того постановления, которое служило юридическим основанием производства обыска, в процессе которого изъятые из обращения предметы (документы и т.п.) были обнаружены.
   --------------------------------

<*> См.: Гуев А.Н. Указ. раб. С. 300.

В ч. ч. 9, 10, 13 и 14 комментируемой статьи говорится об изъятии предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - обыска. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:
а) извлечение предмета из места его обнаружения;
б) предъявление предмета понятым и другим участвующим в обыске лицам;
в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места и обстановки обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;
г) после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), обыскиваемого и понятых приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.
В узком смысле слова, как минимум в том значении, в каком этот термин использован в ч. ч. 10 и 13 комментируемой статьи, изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.
В ходе предварительного следствия (дознания) по уголовным делам следователь (дознаватель и др.) обязан изымать:
а) вещественные доказательства;
б) предметы и документы, изъятые из оборота (если у владельца отсутствует разрешение на их приобретение и хранение);
в) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых.
К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. Довольно полный перечень таковых приведен в работе К.Б. Калиновского <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 466.

Изъятие орденов, медалей и документов к ним, нагрудных знаков и документов о присвоении почетных званий производится в случаях:
а) установления принадлежности их лицу, обвиняемому (подозреваемому) в совершении тяжкого преступления;
б) обнаружения наград и документов к ним, принадлежность и право ношения которых не установлены;
в) невозможности обеспечения сохранности их при заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого).
Для изъятия объектов, обращение с которыми требует наличия определенных навыков, точного фиксирования их качественных характеристик, индивидуальных признаков и определения стоимости, привлекаются соответствующие специалисты.
В необходимых случаях обнаружение и изъятие предметов, ценностей и документов фиксируется фото- и киносъемкой или видеозаписью.
Исходя из обстоятельств дела, следователь (дознаватель и др.) вправе изъять часть объекта, на котором находятся или могут находиться следы (микроследы), могущие иметь отношение к расследуемому делу, если нет возможности изъять объект в целом. При этом он обязан избегать порчи предметов, а в случае неизбежной порчи предметов, принадлежащих потерпевшим и иным лицам, принимать меры к возмещению причиненного гражданам ущерба в порядке гражданского судопроизводства <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

В процессе изъятия первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у предприятий, учреждений с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут снять копии с изымаемых документов с указанием оснований и даты их изъятия.
Если изымаются недооформленные тома документов (неподшитые, непронумерованные и т.д.), то с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут дооформить эти тома (сделать опись, пронумеровать листы, прошнуровать, опечатать, заверить своей подписью, печатью) <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете: Утверждено Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1984. № 4.

Согласно требованиям ч. 10 комментируемой статьи изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
Предъявляться участвующим в следственном действии лицам должны не только изъятые предметы, документы и ценности, но и труп, а также разыскиваемое лицо. Предъявлять следует также места обнаружения предметов (документов и т.п.), а равно предметы (документы и т.п.), обнаруженные при обыске, но по той или иной причине не изъятые, если об их признаках, свойствах, расположенных на них следах будет что-то сказано в протоколе обыска. Понятым, обыскиваемому (при отсутствии такового - присутствующему совершеннолетнему члену семьи обыскиваемого, представителю организации при обыске в помещении организации) вообще "предъявляется" весь ход обыска от начала и до конца, каждое действие следователя (дознавателя и др.).
Предъявление участникам производства обыска предметов (документов и т.п.) не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участвующие в производстве обыска лица должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе обыска характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов (документов и т.п.). Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.
Кроме того, лица, участвующие в производстве обыска, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, а при наличии такой возможности и их обнаружения.
Все изымаемые предметы (документы и т.п.) должны предъявляться понятым и другим присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя <*> (дознавателя и др.).
   --------------------------------

<*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8.

Требование предъявления изъятых предметов (документов и т.п.) понятым прямо закреплено в ч. 10 ст. 182 УПК РФ. Согласно правилам ч. 1 ст. 170 УПК РФ обыск производится с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве обыска закреплены в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 182 и ч. 3 ст. 184 УПК РФ.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК РФ, понятым, о котором идет речь в ч. 10 комментируемой статьи, должно быть не заинтересованное в исходе уголовного дела совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства обыска, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия.
Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ).
Специальное требование к понятым, участвующим в обыске, предусмотрено ч. 3 ст. 184 УПК РФ. Личный обыск лица производится в присутствии понятых одного с ним пола.
Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.
На практике иногда возникает вопрос: вправе ли следователь (дознаватель и др.) пригласить в качестве понятого для обыска сотрудника милиции? При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Соответственно сотрудник милиции понятым приглашен быть не может.
Привлеченный в качестве понятого к производству обыска гражданин вправе:
1) знать цель и порядок производства обыска, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК РФ);
2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);
3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех действиях следователя (дознавателя и др.), его составляющих;
4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);
5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания (п. 1 ч. 3 ст. 60, ч. 4 ст. 166 УПК РФ);
6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);
7) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал (п. 2 ч. 3 ст. 60, ч. 6 ст. 166 УПК РФ);
8) требовать дополнения протокола следственного действия, а также прилагаемых к нему планов, схем и других документов и внесения в них уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);
9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК РФ);
10) дать объяснение причин отказа подписать протокол обыска, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);
11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства обыска и проживанием;
12) на возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное им в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);
13) на выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы за отвлечение его от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК РФ);
14) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ).
Понятой помимо того обязан:
1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в производстве обыска для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 4 ст. 21 УПК РФ);
2) удостоверить своей подписью:
а) факт, содержание и результаты обыска, в производстве которого он участвовал,
б) все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола (ч. 6 ст. 166 УПК РФ),
в) запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол обыска, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК РФ),
г) факт невозможности подписания протокола обыска подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ);
3) не разглашать без разрешения данные предварительного следствия, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 4 ст. 60 УПК РФ).
Аналогичным комплексом прав и обязанностей наделен любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 170 УПК РФ в производстве обыска принимают участие двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Необходимость участия в обыске более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью обыска. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участия в производстве обыска одного (нескольких) понятого двое от начала до конца обыска участвующих в следственном действии понятых все же были.
В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых "в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах" <*>. Идея авторов понятна. Однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК РФ об удостоверении понятыми хода обыска. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет свидетелем не всего хода обыска, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком обыске понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А ведь все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься понятыми лично.
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27. Аналогичные высказывания есть и в других работах. См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 467; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 322; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 362.

В предложенной автором ситуации нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких обысков одновременно. В такой ситуации каждый следователь (оперуполномоченный, производящий следственное действие) должен оформлять свой протокол обыска.
Понятые участвуют в производстве обыска непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия.
Приведенный здесь правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия "участие" понятого в следственном действии. "Участие" понятого в обыске заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.
Понятые участвуют не в любом обыске. В случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ, обыск может быть произведен вообще без участия понятых. На это обстоятельство обращает внимание законодатель и в ч. 3 ст. 184 УПК РФ применительно к личному обыску. Речь идет о ситуации проведения обыска:
1) в труднодоступной местности (в тайге, пустыне и т.п. при большой отдаленности от населенных пунктов и т.п.);
2) при отсутствии надлежащих средств сообщения с местом, где производится обыск (во время паводка, схода снежной лавины и др.);
3) когда производство обыска связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в помещениях, находящихся в аварийном состоянии, у кратера действующего вулкана и т.п.).
Если обыск предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов обыска. В протоколе обыска должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).
Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов обыска, в протоколе обыска должны быть зафиксированы причины, в связи с наличием которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.
Исходя из содержания ч. 10 комментируемой статьи и вышеприведенных разъяснений, изъятые предметы (документы и др.) предъявляются не только понятым. Они должны быть показаны всем участникам этого следственного действия. Иными, помимо понятых, участниками могут быть: обыскиваемый (владелец обыскиваемого объекта, совершеннолетние члены его семьи, представитель организации при обыске в помещении организации, лицо, подвергнутое личному обыску, и др.), защитник (адвокат), специалист, переводчик, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший и др.
Существует мнение, что перед производством обыска участвующие в нем потерпевший, свидетель, специалист и переводчик "предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ" <*>. Действительно, в ч. 5 ст. 164 УПК РФ записано: если в производстве следственного действия участвуют потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. Но можно ли буквально распространять данное правило на процедуру производства обыска?
   --------------------------------

<*> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 621.

Касающиеся переводчика правила ч. 5 ст. 164 УПК РФ указывают лишь на то, что последнему перед обыском должна быть разъяснена ответственность, предусмотренная ст. 307 УК РФ. Ответственность, предусмотренная ст. 308 УК РФ, переводчика не касается, она может быть возложена только на свидетеля или потерпевшего, который отказывается давать показания. Однако обыск - это не допрос, не очная ставка и т.п. При обыске показания не дают. Но даже если допустить возможность допроса в ходе обыска, следует помнить, что обыскиваемого (совершеннолетних членов его семьи) ни в коем случае нельзя предупреждать об ответственности, предусмотренной ст. 308 УК РФ. В соответствии с правилами ст. 51 Конституции РФ, п. 1 ч. 4 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, примечания к ст. 308 УК РФ они не обязаны свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.
И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК РФ, и вышеизложенных утверждений. Уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, в УК РФ не предусмотрена. Поэтому предупреждение его о таковой просто-напросто граничит с обманом. Обман же в уголовном процессе недопустим.
В ч. 10 ст. 182 УПК РФ отмечено, что изъятые предметы (документы и др.) "упаковываются и опечатываются" "в случае необходимости". Соответственно, в отличие от осмотра, в процессе которого упаковываются и опечатываются все изымаемые объекты (ч. 3 ст. 177 УПК РФ), при обыске часть предметов (документов и т.п.) может не упаковываться и не опечатываться.
Необходимо или нет производить упаковку и опечатывание предметов (документов и т.п.), определяет следователь (дознаватель и др.). Упаковка и опечатывание производятся для того, чтобы не могло возникнуть сомнений, что именно искомый предмет (документ и т.п.) был изъят при производстве обыска и, более того, выявленные свойства и признаки изъятого объекта были присущи ему на момент обнаружения, а не возникли после этого. Если же эти цели могут быть достигнуты путем одного лишь описания изъятого предмета (документа и т.п.) в протоколе обыска и по этому описанию он, бесспорно, может быть идентифицирован, предмет (документ и т.п.) можно не упаковывать и соответственно не опечатывать.
Упаковка, о которой идет речь в ч. 10 ст. 182 УПК РФ, предполагает помещение в пакет, коробку, емкость и т.п., исключающие возможность повреждения изъятого объекта и обеспечивающие сохранность присущих ему, имеющих значение для уголовного дела признаков, свойств и (или) следов. Упаковка снабжается биркой с удостоверительной надписью и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковку таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) рекомендуется производить с помощью специалиста - работника судебно-медицинского учреждения <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 10 комментируемой статьи, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (начальник следственного отдела, руководитель следственной группы), или прокуратуры подписи соответственно дознавателя, следователя (начальника следственного отдела, руководителя следственной группы) или прокурора, а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не представлялось возможности.
О произведенном опечатывании в протоколе обыска должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе обыска отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность печати определенному учреждению) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие удостоверено.
Согласно требованиям ч. 10 комментируемой статьи упаковка и опечатывание изъятых при обыске предметов (документов и т.п.) должны быть осуществлены на месте обыска. Однако законодатель не требует на месте обыска каждую вещь упаковывать и опечатывать отдельно. В мешок, коробку и т.п. может быть помещено сразу несколько предметов (документов и т.п.). Все изъятые предметы (документы и т.п.) могут быть помещены даже в одну упаковку, которая снабжается биркой с удостоверительной надписью и соответствующими подписями. Так обычно происходит, если опись изымаемых предметов (документов и т.п.) составить на месте невозможно из-за большого их количества <*>. В этом случае составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного следствия (дознания) с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты <**>.
   --------------------------------

<*> О такой возможности пишут и другие авторы. См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 623.
<**> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. См. также: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 623.

Согласно ч. 10 комментируемой статьи упаковка и опечатывание изъятых предметов (документов и т.п.) удостоверяются подписями присутствующих при обыске лиц <*>. Как уже отмечалось, вернее было бы говорить не о присутствующих, а об участвующих в обыске лицах. К тому же, думается, не обязательно удостоверять указанные действия подписями всех участвующих в обыске лиц. Достаточно подписей понятых, обыскиваемого и следователя (дознавателя и др.). А если при обыске присутствовал защитник или адвокат, то и его подписью. Хотя, несомненно, нельзя признать недопустимым доказательством предмет (документ), упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), понятыми и обыскиваемым, но и другими участвующими в обыске лицами.
   --------------------------------

<*> Такую же формулировку используют в своих комментариях некоторые авторы. См., к примеру: Кучеров И.И. Глава 25... С. 416.

Некоторые ученые пишут, что упаковка удостоверяется только подписями понятых <*>. Думается, такая практика может привести к постановке вопроса о том, допустимы ли доказательства, которые были упакованы. Чтобы этого не случилось, рекомендуется как минимум удостоверять правильность записи, сделанной на упаковке теми лицами, которые нами названы выше.
   --------------------------------

<*> См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 443.

В ч. 11 комментируемой статьи сказано, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Содержание понятия "участвуют" нами раскрыто применительно к правовому статусу понятого при обыске. Так же как понятой, лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи имеют право присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.
Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:
- совершеннолетние члены его семьи;
- пользователи помещением;
- совершеннолетние члены семьи пользователя;
- лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;
- представители организации при обыске в помещении организации.
При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8. На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 466.

Исходя из положений ст. 2 СК РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч. 11 ст. 182 УПК РФ, может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст. 53 Жилищного кодекса РСФСР, то помимо указанных лиц членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных лиц, если они проживают совместно с обыскиваемым и ведут с ним общее хозяйство.
В литературе высказано мнение, что ст. 182 УПК РФ "не содержит правила об обязательном присутствии при обыске лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи" <1>. Однако это утверждение не соответствует ч. 11 ст. 182 УПК РФ. Как верно замечает Кальницкий В.В., из анализируемой нормы следует, что "в отсутствие проживающих в жилище лиц вхождение в него с целью обыска недопустимо" <2>. Получается, положения ч. 11 комментируемой статьи в этой части получились "неэффективными". Чтобы как-то устранить возникающие в связи с такой редакцией закона проблемы, предлагается "по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц", производить обыск "в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации" <3>. Рекомендации о необходимости приглашения в рассматриваемых случаях для участия в производстве обыска незаинтересованного в исходе дела "представителя жилищно-эксплуатационной организации" <4> или "местного самоуправления" высказывают и другие ученые <5>.
   --------------------------------

<1> См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 620.
<2> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27.
<3> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 362.
<4> См.: Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 331; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 331; Дьяченко М.С. § 2. Обыск... С. 396.
<5> См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 467; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 620, 624.

Во втором предложении ч. 11 комментируемой статьи закреплено право защитника, а также адвоката лица, в помещении которого производится обыск, присутствовать при производстве обыска. Защитник (адвокат) вправе, а не обязан присутствовать при обыске. Решать будет он, реализовывать ли ему свое право. Следователь (дознаватель и др.) не имеет права не удовлетворить заявленное защитником (адвокатом) соответствующее ходатайство <*>.
   --------------------------------

<*> Аналогичные суждения высказаны и другими авторами. См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27; Калиновский К.Б. Глава 25... С. 467.

В настоящее время в некоторых разъяснениях к ст. 182 УПК РФ (даже датированных 2004 годом) еще можно найти положения, согласно которым защитник и (или) адвокат лица при обыске присутствуют "с разрешения следователя" <*>. Такое правило раньше было закреплено в комментируемой статье. В настоящее время оно отменено.
   --------------------------------

<*> См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 331; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 331; Кучеров И.И. Глава 25... С. 416, 419; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 400 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). Об этом пишут даже в учебниках. См.: Дьяченко М.С. § 2. Обыск... С. 396.

Наличие у защитника (адвоката) права участвовать при производстве обыска служит тому, чтобы у обыскиваемого появилась гарантия того, что его права и законные интересы при обыске не будут нарушены. Между тем это право не лишает следователя (дознавателя и др.) возможности пригласить защитника (адвоката) обыскиваемого для участия в следственном действии по собственной инициативе. В случае такого приглашения у защитника (адвоката) появляется обязанность явиться в назначенное время в определенное место. Отказ явиться может быть расценен как неисполнение его процессуальных обязанностей, о котором идет речь в ст. 117 УПК РФ. Обязанность же явиться для участия в следственном действии у него возникает в связи с закрепленным в ч. 4 ст. 21 УПК РФ правом следователя (дознавателя и др.) предъявлять обязательные для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами требования.
В ч. 11 комментируемой статьи говорится не об участии в обыске защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, а о его присутствии. Данное обстоятельство не дает права следователю (дознавателю и др.) чинить какие-либо препятствия защитнику (адвокату) в реализации его уголовно-процессуального назначения. Так же как и его подзащитный (представляемый), защитник (адвокат) должен иметь возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, наблюдать их от начала и до конца, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска.
В ч. 11 ст. 182 УПК РФ говорится о защитнике и адвокате, а не о защитнике "либо" адвокате, как отмечают некоторые авторы <*>. Такая редакция статьи предполагает вероятность допуска к участию в обыске не только защитника, но и не являющегося таковым адвоката <**>. Причем возможна ситуация, когда защитником будет не адвокат <***>.
   --------------------------------

<*> См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 320; Кучеров И.И. Глава 25... С. 419; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 362, 364.
<**> К такому же выводу приходят и другие авторы. См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Библиотека "Российской газеты", 2002. С. 272; Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 441; Цоколов И.А. § 3. Обыск... С. 350.
<***> Обоснование возможности существования такой ситуации см.: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 3-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2003. С. 203.

Защитник, как известно, может быть у обвиняемого, подозреваемого, а также у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Лицом же, в помещении которого производится обыск, вполне может быть и иной участник уголовного судопроизводства. Интересы данного лица и будет представлять адвокат. Его процессуальное положение так и должно значиться - адвокат в уголовном процессе. Если же этот адвокат одновременно является представителем обыскиваемого, то он обладает более широким правовым статусом. Представитель у обыскиваемого может быть, если обыск производится у гражданского ответчика, потерпевшего или гражданского истца.
Несмотря на различия в правовом положении защитника, представителя и адвоката, при производстве обыска каждому из них должны быть предоставлены равные права <*>. Конечно же, не за счет ограничения прав защитника, а за счет распространения комплекса прав защитника при обыске на правовой статус адвоката. Как минимум у адвоката должно быть право, предусмотренное ч. 2 ст. 53 УПК РФ <**>, - право давать обыскиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Позволю себе не согласиться с утверждением Цоколова И.А., который считает, что "роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия" <***>. Может быть, в связи с неурегулированностью законом такое представление о роли не являющегося защитником адвоката и допустимо. Хотя оно несколько не соотносится с положениями ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В любом случае в УПК РФ нет нормы, ограничивающей статус защитника при производстве обыска. Поэтому у следователя (дознавателя и др.) отсутствует право ограничить предусмотренные ст. 53 УПК РФ полномочия защитника в связи с его участием в производстве обыска.
   --------------------------------

<*> Аналогичные суждения встречаются и у других процессуалистов. См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 467.
<**> Аналогичное мнение высказано и другими авторами. См.: Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27.
<***> См.: Цоколов И.А. Глава 25... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 442.

При обыске может участвовать защитник, "а также" адвокат. Это положение означает, что при заявлении соответствующих ходатайств следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить присутствие при обыске не только защитника, но и другого лица - лица, обладающего процессуальным статусом всего лишь адвоката.
В некоторых комментариях указывается, что при производстве обыска вправе присутствовать не только лицо, в помещении которого производится обыск (совершеннолетние члены его семьи), защитник и адвокат, но и "иные лица" <*>. В такой редакции данное утверждение не выдерживает критики. "Иным лицом" будет любое физическое и даже юридическое лицо. Несомненно, каждое физическое (юридическое) лицо не наделено правом присутствовать при обыске. Такое право есть лишь у тех, кому оно предоставлено УПК РФ или кто приглашен следователем (дознавателем и др.) для участия в следственном действии.
   --------------------------------

<*> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 321.

В ч. 12 комментируемой статьи закреплено правило, согласно которому протокол обыска составляется в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ "при производстве обыска". В данной части ст. 182 УПК РФ перечислены не все случаи, когда может быть составлен протокол обыска. Так, ч. 1 ст. 166 УПК РФ позволяет оформлять протокол следственного действия не только в ходе следственного действия, но и непосредственно после его окончания. А ч. 5 ст. 182 УПК РФ предполагает обязанность следователя (дознавателя и др.) составлять протокол обыска иной раз, когда обыска вообще не было. Речь идет о ситуации добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, "до начала обыска", когда не было оснований опасаться их сокрытия.
Протокол обыска, о каком бы обыске ни шла речь, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166 УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол обыска может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.
Протокол обыска должен содержать в себе следующие сведения.
1. Населенный пункт, день, месяц и год производства обыска.
2. Время его начала и окончания в часах и минутах.
3. Должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы лица, производившего обыск и соответственно составившего протокол <*>.
   --------------------------------

<*> В п. 2 ч. 3 ст. 166 УПК РФ говорится о лице, составившем протокол, а в приложениях № 28, 35, 36, 80, 85 к ст. 476 УПК РФ о лице, производящем обыск. Именно поэтому можно заключить, что указанными субъектами должно быть одно и то же лицо.

4. Фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве обыска, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.). Данное требование прямо закреплено в п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ. Оно должно соблюдаться, несмотря на то что в закрепленном приложением № 80 к ст. 476 УПК РФ бланке протокола обыска говорится лишь о фамилии и инициалах участвующих в обыске лиц. В этой связи следует заметить, что гораздо ближе к закону форма протокола личного обыска, которая предусмотрена приложением № 36 к ст. 476 УПК РФ. Здесь в бланке предусмотрена графа, где подлежат отражению процессуальное положение, фамилия, имя, отчество, а при необходимости - адрес и иные данные о личности каждого, помимо понятых и специалиста, участвующего в обыске лица. Правда, место, где бы при необходимости был отражен адрес (другие данные о личности) специалиста, и в этом бланке отсутствует.
Исключением из правила отражения в протоколе обыска полных сведений об участниках этого следственного действия признаются случаи, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК РФ.
В названной части ст. 166 УПК РФ приведены дополнительные уголовно-процессуальные гарантии безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Когда возникает необходимость обеспечения таковой, следователь (дознаватель и др.) вправе в протоколе обыска, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данных об их личности. В такой ситуации следователь (дознаватель и др.) с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне указанных сведений, фиксируется псевдоним участника производства обыска и приводится образец его подписи, которой он будет удостоверять различные факты в протоколе обыска. Постановление следователя (дознавателя и др.) помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится в нем. С содержимым данного конверта никто, кроме лица, производящего предварительное расследование, а также суда, не знакомится. Ознакомиться с данным постановлением может еще только начальник следственного отдела, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь, и надзирающий прокурор.
5. Дата вынесения постановления, явившегося юридическим основанием производства данного следственного действия.
6. Указание на ст. 182 УПК РФ, в соответствии с положениями которой произведен обыск.
7. Точное место (по возможности адрес) производства обыска.
8. Какие предметы (документы и т.п.) предполагается отыскать.
9. Перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия <*>) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства обыска (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ).
   --------------------------------

<*> На необходимость отметить в протоколе обыска о разъяснении "понятым и остальным лицам" их прав и обязанностей (ответственности) авторы комментариев указывают. Но часто забывают нацелить следователя (дознавателя и др.) также на отражение в протоколе факта разъяснения участвующим в производстве обыска лицам порядка производства следственного действия (см.: Гуев А.Н. Указ. раб. С. 300; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 322, 323). Так же неполно излагаются содержащиеся в протоколе обыска сведения и в учебниках. См.: Дьяченко М.С. § 2. Обыск... С. 397.

10. Затем в протоколе должно быть отмечено, что перед применением технических средств все лица, участвующие в обыске, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств (каких именно и кем именно). Если же технические средства не применяются, в этом месте протокола обыска рекомендуется фиксировать и это обстоятельство. Факт уведомления о применении (неприменении) технических средств удостоверяется подписями каждого из участников следственного действия.
Требование о том, что лица, участвующие в обыске, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до его начала. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия).
11. Затем по порядку в протоколе фиксируются действия следователя (дознавателя и др.), которые обязательно предшествуют началу производства обыска:
- предъявление постановления о производстве обыска (судебного решения) с указанием даты данного документа;
- кому адресовалось предложение выдать могущие иметь значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) и какие именно;
- как отреагировал обыскиваемый на сделанное ему предложение, то есть выданы ли были эти объекты им добровольно, либо после начала обыска они были изъяты принудительно.
12. Все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе обыска в том порядке, в каком они производились. Требование отражать в протоколе данные сведения закреплено в ч. 4 ст. 166 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 12 комментируемой статьи. Именно поэтому данная информация обязательно должна отражаться в протоколе обыска, даже несмотря на то что соответствующего раздела в закрепленном приложением № 80 к ст. 476 УПК РФ бланке протокола обыска нет.
13. Обнаруженные при производстве обыска существенные для уголовного дела предметы (документы и т.п.), а равно обстоятельства. В бланке № 80 к ст. 476 УПК РФ упоминается лишь об изъятых предметах (документах и т.п.). Нами же рекомендуется отражать в протоколе и те обнаруженные при обыске предметы (документы и т.п.), которые по той или иной причине изъяты не были, но могут иметь значение для уголовного дела. В процессе обыска могут обнаруживаться не только предметы (документы и т.п.), но и обстоятельства, которые имеют отношение к уголовному делу. Сведения о таковых также рекомендуется фиксировать в протоколе обыска.
В протоколе или в прилагаемой к нему описи отражаются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения. По возможности в протоколе также должна фиксироваться предполагаемая стоимость изъятых объектов <*>. Здесь же указывается, каким образом они были упакованы, если упаковка предметов (документов и т.п.) производилась. Именно на это нацеливает содержание ч. 13 комментируемой статьи.
   --------------------------------

<*> На это обратить внимание правоприменителя иногда забывают авторы других комментариев к ст. 182 УПК РФ. См.: Шейфер С.А. Глава 25... С. 261.

Часть же 14 той же статьи требует делать в протоколе обыска соответствующую запись, если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.). В этом случае в рассматриваемом документе отражаются также меры, которые приняты следователем (дознавателем и др.) в целях пресечения данной попытки и недопущения такой возможности в будущем.
14. Если при производстве обыска применялись фотографирование, кино- или видеосъемка, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.
Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве обыска, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол обыска подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами.
15. Исходя из содержания бланка протокола обыска, а также во исполнение требований, закрепленных в ч. 15 ст. 182 УПК РФ, в этом документе также делается запись о том, кто (фамилия, имя, отчество лица) и когда (день, месяц и год) получил копию протокола обыска.
В ст. 167 УПК РФ, на которую законодатель ссылается в ч. 12 комментируемой статьи, закреплены правила, как должен поступать следователь (дознаватель и др.) в случае отказа от подписания или невозможности подписания кем-либо из участников протокола следственного действия (в нашем случае - протокола обыска).
Исходя из содержания данной нормы права, можно сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве обыска подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении.
Согласно ч. 1 ст. 167 УПК РФ, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в обыске, отказывается подписать протокол следственного действия, протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника следственного действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем и др.) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями понятых, защитника (адвоката), законного представителя или представителя, если они участвуют в производстве обыска.
В ситуации, когда имеют место обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 170 УПК РФ, помимо лица, отказывающегося подписать протокол следственного действия, на месте производства обыска может присутствовать всего лишь один следователь (дознаватель и др.). В этом случае отказа обыскиваемого подписать протокол в конце протокола ставятся две подписи следователя (дознавателя и др.), одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола следственного действия. Если же при производстве обыска присутствует еще хотя бы один понятой или иной участник следственного действия, факт отказа от подписи удостоверяется также и этим лицом.
По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако, если обыскиваемый или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом обыска.
При обыске обязательно участие обыскиваемого и понятых (за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ).
Прямого запрета привлечения в качестве понятых лиц, которые по состоянию своего здоровья не смогут подписать протокол следственного действия, УПК РФ не содержит. Однако правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ нацеливают на это. Поэтому в практике и не встречается случаев, когда бы понятой был не в состоянии подписать протокол обыска. Другое дело обыскиваемый. Обыскиваемый вполне может быть лицом, которое в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол. Именно на него, а также на все другие случаи участия в обыске обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля распространяются правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ.
Исходя из данных правил, когда "подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель" в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя (адвоката) или понятых. Указанные лица подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем.
В ч. 3 ст. 167 УПК РФ упоминается только об обвиняемом, подозреваемом, потерпевшем и свидетеле. Между тем не только они иногда не в состоянии подписать протокол. На момент, когда лицо приглашается для участия в производстве обыска, у него может быть нормальное состояние здоровья. К моменту же окончания обыска здоровье указанного человека может резко ухудшиться. Если такое лицо в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, его ознакомление с текстом данного документа рекомендуется производить в присутствии понятых, которые смогут подтвердить своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.
Понятыми, которые подтверждают своими подписями содержание протокола обыска и факт невозможности его подписания одним из участников следственного действия, могут быть лица, которые не принимали участия в самом обыске с самого его начала. Понятые, участвующие в обыске, и понятые, приглашенные для подтверждения содержания протокола обыска и факта невозможности его подписания одним из участников следственного действия, - это разные лица.
За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол, расписывается защитник, законный представитель, представитель (адвокат) или двое понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует ходу, последовательности и результатам производства обыска, а то, что в их присутствии определенному лицу зачитали содержание протокола следственного действия и указанное лицо заявило о том, что:
1) оно участвовало в этом следственном действии,
2) в протоколе правильно отражены ход, последовательность и результаты проведенного следственного действия,
3) оно (данное лицо) в силу имеющихся у него физических недостатков или своего состояния здоровья не может подписать протокол следственного действия, в котором оно принимало участие.
Следующая часть комментируемой статьи требует от следователя (дознавателя и др.) отражать в протоколе, "в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы" (документы и т.п.). Действуя в этом направлении, следователь (дознаватель и др.) должен произвести замеры и отразить в протоколе обыска места обнаружения так, чтобы была возможна в последующем реконструкция обстановки. Место обнаружения предметов (документов и т.п.) рекомендуется отражать на составляемых планах (схемах и др.), а также привязывать к элементам обстановки (дерево, стена и т.п.), которые не могут быть перемещены в ближайшее время.
Обстоятельства, при которых были обнаружены предметы (документы и т.п.), могут указывать на их принадлежность, свидетельствовать о ранее осуществленных обыскиваемым или иными лицами действий по их сокрытию, на использование предметов (документов и т.п.) либо всего-навсего на их хранение. Привести полный перечень того, на что могут указывать обстоятельства, при которых обнаружены предметы (документы и т.п.), не представляется возможным.
В ч. 13 и 16 употребляется термин "обнаружение". Под обнаружением здесь понимается результат активной деятельности следователя (дознавателя и др.) по поиску предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, а также следов преступления. Сюда же следует отнести обозрение и восприятие таковых участниками следственного действия до того, как они будут перемещены с места, где впервые были увидены. Термин "обнаружение" здесь применен в значении, близком к понятиям "выявление" и "отыскание".
Использованная в ч. 13 комментируемой статьи формулировка не безупречна. Буквальное ее толкование приводит к мысли, что добровольно выданными могут быть обнаруженные в ходе обыска предметы (документы и т.п.). Между тем, думается, добровольно выданными, в том значении, в каком данное словосочетание использовано в ч. 5 и соответственно в ч. 13 комментируемой статьи, могут быть только те предметы, точное местонахождение которых следователю (дознавателю и др.) на момент их выдачи неизвестно. Эти предметы им не обнаружены. Добровольно выданными следует признавать лишь те предметы, которые представлены обыскиваемым или членами его семьи (представителем организации при обыске или до обыска в помещении организации). Именно такую "добровольную выдачу" следователь (дознаватель и др.) предлагает осуществить после оглашения постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Хотя, несомненно, она может иметь место и на любом этапе обыска, и даже еще до того, как следователь (дознаватель и др.) предложил обыскиваемому это сделать. Такая выдача предметов (документов и т.п.), к примеру, может состояться в процессе оглашения постановления о производстве обыска.
Главное, что отличает добровольную выдачу от других форм получения следователем (дознавателем и др.) в свое распоряжение предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, - это не только отсутствие принуждения, но и незавершенность осуществляемого следователем (дознавателем и др.) поиска этих объектов. К тому же добровольная выдача - это активные действия обыскиваемого (члена его семьи и т.п.) по представлению объекта или как минимум по указанию точного места его нахождения (откуда его можно изъять) в обыскиваемом помещении (местности и др.), а не пассивное отсутствие с его стороны возражений против осуществляемого поиска и изъятия предметов (документов и т.п.).
Иначе говоря, имеющие отношение к делу предметы (документы и т.п.) в свое распоряжение следователь (дознаватель и др.) может получить:
а) путем их представления <*> в процессе добровольной выдачи;
   --------------------------------

<*> Сюда же следует отнести и указание точного места нахождения предмета (документа и т.п.).

б) путем их обнаружения и изъятия без применения принуждения (то есть при отсутствии возражений со стороны обыскиваемого);
в) путем их обнаружения и принудительного изъятия <*>.
   --------------------------------

<*> В данном случае акцент сделан на изъятии. Только после него у следователя (дознавателя и др.) действительно появится предмет (документ и т.п.). Именно поэтому в предложенной классификации не берется в учет то, применялось или нет принуждение в процессе обнаружения имеющего отношение к делу объекта. Если же принимать во внимание и названное обстоятельство, количество форм осуществляемого в процессе обыска вхождения в уголовный процесс потенциальных носителей доказательственной информации будет еще больше.

Факт изъятия предметов (документов и т.п.), обладающих признаками вещественных доказательств, а также наград, документов, ценностей и иного имущества (в том числе предметов и документов, изъятых из свободного обращения) отражается в протоколе следственного действия <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

При изъятии наград и документов к ним в протоколе указываются их полное наименование и номер, а также излагаются причины, по которым награда изъята без документа или документ без награды <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

Неотражение в протоколе следственного действия того, что изъятые предметы и документы предъявлены присутствующим лицам, упакованы и опечатаны, может привести к признанию рассматриваемого протокола недопустимым в качестве доказательства источником сведений <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8.

В протоколе перечисляются все изымаемые предметы (документы и т.п.). При изъятии большого числа предметов (документов и т.п.) в обязательном порядке составляется специальная опись, прилагаемая к протоколу и являющаяся его неотъемлемой частью.
Протокол и опись составляются в двух экземплярах, подписываются лицом, производившим изъятие предметов (документов и т.п.), понятыми и присутствовавшими при этом лицами, в том числе лицом, у которого производилось изъятие, а в случае его отсутствия - совершеннолетним членом его семьи <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

Копии протокола и описи выдаются на руки лицу, у которого произведено изъятие предметов (документов и т.п.), а в его отсутствие - совершеннолетним членам его семьи <*>. Последнее из требований закреплено в ч. 15 комментируемой статьи.
   --------------------------------

<*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР.

В ч. 14 комментируемой статьи закреплено требование отражать в протоколе обыска факт имевшей место "попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности", а также принятые по этому поводу меры. Несмотря на то что здесь речь идет лишь о попытке, если в процессе обыска кто-либо не только попытался, но и смог уничтожить предмет (документ и т.п.), который мог иметь значение для уголовного дела, об этом также в протоколе должна быть сделана соответствующая запись.
Можно спрогнозировать ситуацию, когда участник обыска предпринял попытку не уничтожить полностью предмет (документ и т.п.), а лишь повредить его, чтобы изменить те или иные его свойства (признаки, характеристики). Правила ч. 14 ст. 182 УПК РФ рекомендуется распространять и на эти ситуации. И об этом в протоколе делается соответствующая запись, а также указываются принятые следователем (дознавателем и др.) меры.
Уничтожение, о котором упоминается в ч. 14 ст. 182 УПК РФ, - это такое внешнее воздействие на могущий иметь отношение к уголовному делу предмет (документ и т.п.), которое своим результатом имеет прекращение его физического существования либо приводит к полной непригодности для использования как по его хозяйственному назначению, так и в процессе доказывания. Уничтожение может проявляться в форме сожжения, растворения в кислоте, разрушения и т.п. Уничтожение отличается от повреждения тем, что уничтоженный предмет (документ и т.п.) не может быть восстановлен путем ремонта или реставрации.
Под сокрытием, о котором идет речь в ч. 14 комментируемой статьи, подразумеваются активные действия присутствующего при обыске лица. Ложные объяснения обыскиваемого о том, что у него нет предметов (документов и т.п.), которые предлагает выдать следователь (дознаватель и др.), нельзя расценивать как действия по их сокрытию. Иначе говоря, сокрытие предметов (документов и т.п.) не может выражаться в словесной форме, в высказанных кем-либо из присутствующих при обыске словах.
Меры, о которых идет речь в ч. 14 комментируемой статьи, - это не только действия по пресечению указанной в законе попытки, но и поступки, предупреждающие возможность уничтожения (повреждения) предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела (изъятых из оборота) в последующем. Сюда же могут быть отнесены действия следователя (дознавателя и др.), направленные на привлечение виновных к ответственности.
В ч. 15 комментируемой статьи закреплено право лица, у которого произведен обыск, получить копию протокола следственного действия. Если во время обыска была составлена опись изъятых предметов (документов и т.п.), лицу, в помещении которого произведен обыск (совершеннолетнему члену его семьи и др.), рекомендуется вручать полную копию и этого документа <*>. Частью протокола обыска являются и сделанные в ходе него фотографии, кино- и видеодокументы <**>. Если обыскиваемый заявит ходатайство о предоставлении ему копии и этих носителей доказательственной информации, она должна быть удовлетворена и не за его счет, а за счет ведомства, следователь (дознаватель и др.) которого принял решение о производстве обыска и соответственно о применении технических средств.
   --------------------------------

<*> Такого же мнения придерживается большинство авторов. См.: Калиновский К.Б. Глава 25... С. 468; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 333; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 333. Божьев В.П. тоже называет опись составной частью протокола обыска. См.: Божьев В.П. Глава 25... С. 363.
<**> Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 624.

Копия протокола вручается также представителю администрации организации, которой принадлежит обыскиваемое помещение или же которым она пользуется на законных основаниях. Под помещением организации в рассматриваемом аспекте подразумевается замкнутое, как минимум огороженное, пространство. Таковым, к примеру, не являются совхозные поля или лесные массивы, принадлежащие лесничеству, и т.д. Представителями организаций должны выступать сотрудники администрации, а не рядовые рабочие и служащие. Такого же мнения придерживаются и другие ученые <*>.
   --------------------------------

<*> См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259; Божьев В.П. Глава 25... С. 360; Торбин Ю.Г. Глава 25... С. 323; Кальницкий В.В. Указ. раб. С. 27; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 331, 333; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 331, 333; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. раб. С. 620, 624; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 362, 364.

Термин "организация" в том значении, которое в него заложено законодателем в ч. 15 ст. 182 УПК РФ, подлежит расширительному толкованию. Это не только все юридические лица. Такой организацией следует признавать и предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, когда обыск производится в помещении, которое им используется для осуществления этой деятельности. В данном случае речь идет о деятельности, которую он вправе осуществлять согласно свидетельству о государственной регистрации предпринимателя.
Если производство обыска в жилище (личного обыска) было осуществлено в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ (без получения судебного решения), копия протокола обыска также направляется надзирающему за предварительным следствием (дознанием) прокурору и в суд по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия. Данный документ вместе с копией постановления о производстве обыска прилагается к уведомлению о производстве обыска в жилище (личного обыска).
Последняя часть комментируемой статьи позволяет производить обыск в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Разыскиваемым лицом в данном случае может быть не только обвиняемый (подозреваемый) <*>, объявленный в розыск в порядке ст. 210 УПК РФ. Таковым следует считать и любого другого обвиняемого (подозреваемого), а равно лицо, о котором идет речь в ст. 91 УПК РФ, до его задержания, а в некоторых случаях пострадавшего (к примеру, при совершении преступления, предусмотренного ст. 126 УК РФ, - его похищении <**>).
   --------------------------------

<*> Содержание понятия "разыскиваемые лица" некоторые авторы ограничивают лишь обвиняемыми или подозреваемыми (см.: Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий... С. 360), что представляется не соответствующим ни букве, ни духу закона.
<**> О возможности производства обыска в целях обнаружения похищенных лиц пишут и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Указ. раб. С. 300.

Несомненно, обыск нельзя производить в целях отыскания свидетеля или потерпевшего только из-за того, что последние не являются по повесткам.
Под трупом в комментируемой статье понимается тело (останки, части, органы и ткани и т.п.) мертвого человека. Трупом тело человека становится после появления бесспорных (явных) признаков истинной (биологической) смерти или как минимум с момента необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга) <*>.
   --------------------------------

<*> Подробнее об уголовно-процессуальном понятии "труп" см.: Рыжаков А.П. Эксгумация и осмотр трупа. Комментарий к ст. 178 УПК РФ.

До появления явных признаков смерти не может идти речи о трупе. Это человек. В целях его обнаружения обыск может быть проведен, только если этот гражданин является разыскиваемым в вышеуказанном значении данного слова.
В заключение хотелось бы отметить следующее. Несмотря на наименование ст. 182 УПК РФ, ее содержание не включает в себя все положения, касающиеся рассматриваемого следственного действия. В ней закреплены задачи, основания, некоторые условия и правила производства обыска. Полный перечень условий и порядок осуществления данного следственного действия позволяют нам сформулировать положения не только комментируемой, но и некоторых иных статей УПК РФ.
Итак, полный перечень условий производства обыска выглядит следующим образом:
1) обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела;
2) для того чтобы приступить к производству обыска, необходимо наличие фактического и юридического основания;
3) сведения, послужившие основанием производства обыска, должны содержаться в доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией);
4) производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ);
5) при производстве обыска обязательно присутствие понятых;
6) при производстве обыска обязательно присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Обыск в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производится в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации;
7) если обыск сопровождается вскрытием объекта, таковое (вскрытие) может быть осуществлено, лишь когда владелец (пользователь, распорядитель) объекта отказывается добровольно его открыть;
8) при вскрытии помещения не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества;
9) личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии (ч. 3 ст. 184 УПК РФ);
10) изъятию в процессе обыска подлежат лишь предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для уголовного дела либо изъятые из оборота;
11) должно быть точно установлено, что при обыске не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;
12) при производстве следственного действия недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер;
13) при обыске не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как обыскиваемого, так и всех иных участвующих в производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ).
Изложенные в комментируемой статье правила позволяют также структурировать порядок производства данного следственного действия:
1) принимается решение о необходимости и возможности производства обыска;
2) выносится постановление о производстве обыска (постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище);
3) готовится видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства;
4) приглашаются понятые, а при необходимости специалист и иные лица. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;
5) постановление о производстве обыска (судебное решение о разрешении его производства) предъявляется обыскиваемому. Данный факт он удостоверяет своей подписью на постановлении и в протоколе обыска;
6) разрешается вопрос о возможности присутствия при обыске защитника (адвоката);
7) обыскиваемому предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.);
8) в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, запрещается покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;
9) поиск в помещении предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для дела, который может иметь место и после выдачи истребованной вещи;
10) предъявление понятым, наблюдение, измерение, изъятие (если есть необходимость, изъятие может быть принудительным) предметов (документов и т.п.), могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота;
11) фиксация в протоколе следственного действия всех действий участвующих в обыске лиц, отличительных признаков (свойств) каждого предмета (документа и т.п.) и точного места его обнаружения;
12) в необходимых случаях осуществляется фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п.;
13) в случае необходимости изъятое упаковывается и опечатывается;
14) составляется опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов и т.п.), с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;
15) если при обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы (документы и т.п.) либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, в протоколе указывается на это и на принятые меры;
16) принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;
17) завершается протоколированием следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167, 182 УПК РФ;
18) копия протокола и описи вручается под расписку лицу, у которого был проведен обыск, или совершеннолетним членам семьи (представителю администрации предприятия, учреждения, организации).


   ------------------------------------------------------------------

--------------------

Автор сайта - Сергей Комаров, scomm@mail.ru