Законодательство
Выдержки из законодательства РФ

Законы
Постановления
Распоряжения
Определения
Решения
Положения
Приказы
Все документы
Указы
Уставы
Протесты
Представления







"СООТНОШЕНИЕ ОПЕРАТИВНОГО ЭКСПЕРИМЕНТА И ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ"
(А.В. Чуркин)
(Комментарий судебной практики. Выпуск 13 / Под ред. К.Б. Ярошенко. Юридическая литература, 2007)

Дата
27.11.2007

Официальная публикация в СМИ:


Автор
Чуркин А.В.






СООТНОШЕНИЕ ОПЕРАТИВНОГО ЭКСПЕРИМЕНТА
И ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

А.В. ЧУРКИН

Чуркин А.В., доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны Российской Федерации, кандидат юридических наук.

В законодательстве отсутствует четкое определение оперативного эксперимента, что в теории и на практике порождает многочисленные дискуссии о его юридической характеристике. В научной и учебной литературе можно встретить различные дефиниции понятия и сущности этого оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ). Например: "Оперативный эксперимент - это способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений" <1>.

   --------------------------------

<1> Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности": Научно-практический комментарий / Под ред. проф. В.В. Николюка. М., 1999. С. 67.

По своему содержанию оперативный эксперимент напоминает такое уголовно-процессуальное действие, как следственный эксперимент. Но если следственный эксперимент всегда "направлен в прошлое" и имеет своей целью проверку произошедшего события, то оперативный эксперимент довольно часто проводится одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. До принятия в 1992 году Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" в ведомственных нормативных правовых актах данное ОРМ именовалось оперативной комбинацией <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Маторин М.А. Некоторые вопросы законодательной регламентации оперативного эксперимента // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: Материалы научно-практической конференции (3 - 4 февраля 2000 г.). Часть 2. Красноярск, 2000. С. 161.

Необходимо отметить следующие правовые особенности оперативного эксперимента.
Во-первых, его проведение допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого и/или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (часть восьмая ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").
Во-вторых, при проведении оперативного эксперимента запрещается производить действия, унижающие честь и достоинство граждан или содержащие угрозу для жизни и здоровья участников оперативного эксперимента или других граждан (ст. ст. 2, 17, 18, 21, 45 Конституции Российской Федерации).
В-третьих, проведение оперативного эксперимента, в ходе которого могут быть совершены действия, ограничивающие конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения (ст. ст. 23 и 25 Конституции) и при наличии информации, указанной в части второй ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В связи с этим представляет интерес следующее уголовное дело.
Адвокат пришел в следственный изолятор на свидание к подзащитной. Ранее было вынесено постановление о проведении в отношении адвоката и его подзащитной оперативного эксперимента в условиях следственного изолятора с применением негласной аудио- и видеозаписи. Суд санкционировал это постановление, вынесенное начальником оперативно-розыскного подразделения. В кабинете следственного изолятора, где проводилось свидание, заранее была установлена аппаратура для производства негласной аудио- и видеозаписи. Целью эксперимента было выявление лица, совершившего особо тяжкое преступление. В результате оперативного эксперимента были получены данные о том, что находящаяся под арестом обвиняемая знает место нахождения своего сожителя, который обвинялся в совершении особо тяжкого преступления и скрывался от правоохранительных органов (после проведения эксперимента он был задержан и заключен под стражу), а также о том, что адвокат рекомендует своей подзащитной изменить первоначальные показания по делу и дать новые, которые будут существенно смягчать ее ответственность.
На основании этих данных прокуратура внесла представление в адрес адвокатской палаты, в котором отмечалось нарушение адвокатом требований ст. 53 УПК РФ, предлагалось возбудить в отношении его дисциплинарное производство и прекратить его адвокатский статус <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 49 - 51.
Автор настоящей статьи считает проведение таких оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов при их конфиденциальных встречах с подзащитными недопустимым и незаконным и аргументировал свою позицию на страницах Комментария судебной практики. См.: Чуркин А.В. Вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Комментарий судебной практики. Вып. 11. М., 2005. С. 237 - 273.

В-четвертых, законодатель при проведении оперативного эксперимента разрешает использовать без лицензии наркотические средства и психотропные вещества (ст. 36 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах").
В-пятых, оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть седьмая ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").
В-шестых, в зависимости от задач его проведения различают несколько видов оперативного эксперимента. Он может проводиться для установления: 1) наличия конкретного события (факта, явления, процесса) при определенных условиях; 2) восприятия (слышимости, видимости и др.) конкретного события при соответствующих условиях; 3) совершения лицом конкретного действия при определенных условиях; 4) механизма совершения преступления (как в целом, так и отдельных его стадий).
Кроме того, в зависимости от материально-правового характера и степени общественной значимости в научной литературе предлагается различать три вида состава оперативного эксперимента - простой, ограничительный и расширительный <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Грошев С.Л. Некоторые аспекты правовой характеристики оперативного эксперимента // Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности: Материалы научно-практической конференции. М., 2002. С. 195 - 196.

Простой состав оперативного эксперимента предполагает его проведение только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого и особо тяжкого преступления, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Такой эксперимент допустим на основании постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа (часть седьмая ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").
Ограничительный состав оперативного эксперимента означает, что законодатель поставил специальные, ужесточающие условия его проведения, поскольку в ходе такого эксперимента могут быть совершены действия, ограничивающие конституционные права человека и гражданина (например, воссоздание ситуации негласного проникновения в жилище гражданина против его воли). В этом случае оперативный эксперимент допускается только на основании судебного решения и при наличии соответствующей информации (часть вторая ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").
Для расширительного состава оперативного эксперимента характерно, что при его проведении законодательством разрешено использовать без лицензии наркотические средства или психотропные вещества (ст. 36 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах"). Еще один признак расширительного состава оперативного эксперимента - допустимость изъятия соответствующих предметов, материалов и сообщений в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица или угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1 части первой ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").
В-седьмых, при проведении оперативного эксперимента Закон не требует обязательного присутствия понятых (сравните с ч. 1 ст. 170 и ст. 181 УПК РФ, которые регламентируют производство следственного эксперимента). Для иллюстрации этого положения можно привести такой пример из судебной практики.
При проведении оперативного эксперимента в отношении следователя налоговой полиции, который вымогал взятку от подследственного, в качестве понятых присутствовали двое несовершеннолетних граждан. В ходе этого ОРМ проверяемый был задержан с поличным. Поскольку Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" вообще не упоминает о понятых и, в отличие от положений ст. 60 УПК РФ, не предъявляет к ним каких-либо требований по возрасту и другим критериям, Верховный Суд Российской Федерации не признал это нарушением Уголовно-процессуального кодекса и недопустимым доказательством <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. № 8. С. 19 - 20.

В-восьмых, при проведении оперативного эксперимента запрещается искусственно создавать доказательства совершения преступления, провоцировать совершение преступления. На этом аспекте следует остановиться более подробно и привести несколько примеров.
1. Работник транспортной прокуратуры П. по поручению знакомых обратился к следователю Иркутской областной прокуратуры К. с просьбой об изменении меры пресечения С., который обвинялся в совершении должностного преступления. Следователь областной прокуратуры предложил П. встретиться еще раз, а когда это произошло, стал требовать крупную денежную сумму в рублях и в валюте в качестве благодарности за изменение меры пресечения. П. сообщил об этом в Восточно-Сибирское РУБОП. Вскоре выяснилось, что К. вымогал взятку по рекомендации оперативных сотрудников управления ФСБ по Иркутской области, которые проводили оперативные мероприятия в отношении П., не истребовав согласия руководства Генеральной прокуратуры Российской Федерации. И хотя П. держался на коллегии Генеральной прокуратуры достойно и категорически отрицал предложение о даче взятки, его действия расценили как "нарушение профессиональной этики". Но предположим, что П. оказался бы менее порядочным человеком и согласился на предложение К. Тогда последний, фактически выступая в роли подстрекателя к даче взятки, согласно п. 14 части первой ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оказался бы законопослушным участником оперативного эксперимента, а П. был бы привлечен к уголовной ответственности <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Капитонов Н. Эксперимент или подстрекательство? // Законность. 1996. № 5. С. 34 - 35.

2. Заранее подготовленный работник ГИБДД остановил нарушившего правила дорожного движения Б., который предложил "разобраться на месте". Работник ГИБДД недвусмысленно намекнул на эту возможность при условии выплаты ему денег в размере суммы штрафа. При передаче денег появились оперативные работники милиции, которые задержали Б. В отношении его было возбуждено уголовное дело за покушение на дачу взятки. Впоследствии по указанию прокурора дело было прекращено за отсутствием состава преступления <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Селезнев М. Эксперимент или провокация? // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 50.

3. Гр-не П. и С. приступили к подготовке изготовления фальшивых денег. Однако позднее С. решил отстранить П. от участия в работе. Между ними произошла ссора, после которой П. обратился в милицию с заявлением о преступной деятельности С. Желая взять деятельность С. под оперативный контроль, работники милиции рекомендовали П. вновь сблизиться с С., чтобы изобличить его как фальшивомонетчика. П. возобновил встречи с С., затем, видя, что подготовка к изготовлению фальшивых денег завершается и С. может один воспользоваться результатами преступной деятельности, стал активно помогать ему. Одновременно П. продолжал сообщать работникам милиции о преступных действиях С., надеясь таким путем избавиться от компаньона. После задержания С. с поличным органы предварительного следствия квалифицировали его действия как приготовление к фальшивомонетничеству, а П. был освобожден от уголовной ответственности по мотивам добровольного отказа от совершения преступления. Карагандинский областной суд не согласился с доводами следователя и вернул дело на дополнительное расследование на предмет привлечения П. к уголовной ответственности. После проведения дополнительного расследования он был признан виновным в приготовлении к фальшивомонетничеству и осужден. По ходатайству работников милиции на приговор суда органами прокуратуры был принесен протест, мотивированный тем, что П. якобы участвовал в приготовлении к преступлению по заданию сотрудников милиции. Верховный суд Казахской ССР с доводами протеста не согласился и оставил приговор без изменения <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Иванов В.Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Северный Кавказ: борьба с преступностью: Сборник научных трудов. Ростов-на-Дону, 1997. С. 89 - 90.

4. Суд признал гр-ку С. виновной в том, что у не установленного следствием лица она приобрела и хранила героин с целью последующей передачи сожителю, находившемуся в изоляторе временного содержания (ИВС). В своей квартире С. в присутствии свидетеля Т. поделила наркотическое вещество на две части, одну из которых отдала Т. для последующей передачи в ИВС сожителю, заплатив Т. при этом деньги. Полученные от С. наркотическое средство и деньги Т. выдал сотрудникам милиции. Вторая часть наркотика была обнаружена работниками милиции при осмотре квартиры С. Суд первой инстанции квалифицировал действия С. как незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупных размерах. Кассационная инстанция отменила приговор и уголовное дело в отношении С. прекратила, сославшись на то, что она была вовлечена в преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств, с помощью провокационных действий свидетеля Т., являвшегося сотрудником милиции. Президиум областного суда поддержал позицию суда кассационной инстанции. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации отменила определение кассационной и постановление надзорной инстанций, поскольку основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий с участием Т. послужила записка, переданная С. ее сожителем из ИВС. Суды кассационной и надзорной инстанций оставили без внимания показания С., согласно которым после первой встречи с Т. у нее не было желания приобретать наркотики. Это намерение возникло позднее, когда незнакомый человек принес ей героин. Тогда она по собственной инициативе попросила Т. прийти к ней домой и передать наркотики в ИВС <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации № 69-Д01пр-1 по делу Семенихиной // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 8. С. 18.

В связи с приведенными примерами следует напомнить Определение Верховного Суда СССР: "Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя и с целью последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления" <1>. Причем такая позиция судебной практики остается без изменения более 60 лет.
   --------------------------------

<1> Определение Верховного Суда СССР от 8 июня 1946 г. // Судебная практика Верховного Суда СССР. 1946. Вып. 6 (XXX). М., 1948. С. 11.

Начальник кредитного отдела Медсбытбанка К. неоднократно пытался получить в управлении Банка России разрешение на операции с валютой, однако ему в этом постоянно отказывал уполномоченный сотрудник Банка России Л., обоснованно ссылаясь на отсутствие у Медсбытбанка необходимых документов. Сотрудники милиции обратились к К. с просьбой помочь им в выявлении коррупции в Банке России. К. предложили передать Л. взятку под контролем оперативных сотрудников. Он согласился и после долгих уговоров склонил Л. к совершению преступления. После передачи Л. 10000 долл. США он вместе с К. были задержаны. Органы предварительного следствия вынесли решение об освобождении К. от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 291 УК РФ, согласно которому лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Однако суд принял решение направить дело на дополнительное расследование с требованием привлечь К. к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки. Указание суда было исполнено, и К. осудили как соучастника (подстрекателя) преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ <1>. На наш взгляд, решение суда о невозможности освобождения К. от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 291 УК РФ обоснованно, хотя К. не собирался с помощью взятки добиться нужного ему решения, а лишь выполнял поручение сотрудников милиции.
   --------------------------------

<1> См.: Яни П.С. Взятка и бизнес // Законодательство. 1998. № 6.

На основании п. 1 ст. 10 Закона Российской Федерации "О милиции", ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 10 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" на эти правоохранительные органы возлагается обязанность принятия всех мер, необходимых для предупреждения и пресечения преступления. К сожалению, негативные факты, связанные с неправильным применением этих норм и провокацией преступлений, имеют место и в практике работы этих органов.
Рядовой В. проходил срочную военную службу в режимной воинской части. С самого начала службы он попал в поле зрения особого отдела КГБ СССР, который "прикрепил" к нему двух своих негласных помощников - рядовых этой же части. Они начали "оперативную разработку" В.: играя роль его единомышленников, спровоцировали собрать и представить им некоторые данные военного характера, которые ему были известны по службе. По заранее разработанному особым отделом КГБ СССР сценарию В. был задержан с поличным и военным судом округа осужден за измену Родине на семь лет лишения свободы. Затем дело было возобновлено по вновь открывшимся обстоятельствам, так как стало известно о провокации со стороны агентуры и особого отдела КГБ СССР. Уголовное дело было прекращено Военной коллегией Верховного Суда СССР за отсутствием состава преступления <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Бюллетень Управления военных трибуналов и Военной коллегии Верховного Суда СССР. 1991. № 1(141). С. 35 - 37.

Оперативный эксперимент нередко проводится также в таких формах: выставляются автомашины-"ловушки" для задержания угонщиков; для изобличения карманных воров используются подставные лица из числа негласных сотрудников правоохранительных органов и т.д. С уголовно-правовой точки зрения здесь налицо ситуация, рассчитанная на неопределенный круг лиц, как правило, заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Такие формы эксперимента нельзя расценивать как провокацию, как своеобразное "приглашение" к преступлению. То, что в таких ситуациях лицо действует с заранее обдуманным, но неопределенным умыслом и изобличается на специально подготовленном объекте, не устраняет наступления уголовной ответственности (но в рамках стадии покушения) <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Селезнев М. Указ. соч. С. 51.

В некоторых странах (США, ФРГ и др.) для получения сведений о незаконном обороте наркотиков полиция использует различные официальные прикрытия в форме магазинов-"приманок", лабораторий, мнимых фирм. Например, администрация по борьбе с наркоманией Министерства юстиции США покупает на свои средства магазин по продаже химических реактивов и лабораторного оборудования. Средства негласной видео- и звукозаписи фиксируют там всех покупателей. От здания магазина за посетителями устанавливается скрытое наблюдение. По перечню закупленных магазином предметов и реактивов определяют производителей наркотиков. Магазин предлагает услуги инженера-химика, в качестве которого выступает сотрудник администрации по борьбе с наркоманией. После того как "химик" наладит производство и сделает пробную партию наркотиков, он подает сигнал, и лабораторию захватывает полиция <1>. Как представляется, использование в России таких официальных прикрытий допустимо и не будет считаться склонением либо подстрекательством к незаконному обороту наркотиков или оружия. Пункт 5 части первой ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" разрешает органам, осуществляющим ОРД, создавать в установленном законодательством порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимые для решения задач, предусмотренных данным Законом.
   --------------------------------

<1> См.: Смирнов М.П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства Российской Федерации и зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2002. С. 253.

С конца 1990 года в практике оперативных подразделений России получили распространение оперативные эксперименты, в ходе которых в рамках осуществления целого комплекса ОРМ проводилась имитация (инсценировка) убийств с целью изобличения организаторов этих преступлений.
Так, в 2000 году Красноярский краевой суд вынес обвинительный приговор гр-ну А. за организацию заказного убийства директора фирмы И. В ходе оперативного эксперимента ее убийство было инсценировано сотрудниками милиции. Чтобы убедить заказчика в смерти И., красноярские телеканалы по договоренности с милицией показали окровавленный пол ее подъезда и носилки, на которых выносили "тело".
Саратовский областной суд вынес гр-ну Ц. приговор за организацию приготовления убийства. Решив избавиться от своей подруги, Ц. стал подыскивать киллера. Об этом поступила информация в милицию. В роли наемного убийцы выступил один из оперативников. Поставив в известность потенциальную жертву о подготовке ее убийства, оперативники загримировали ее под труп, сфотографировали, а "киллер" предъявил эту фотографию Ц. Сразу же после того, как заказчик расплатился с оперативником, он был задержан <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. М., 2001. С. 414.

Н.А. Польский, Л.Д. Гаухман и другие ученые считают, что не является провокацией подстрекательство к совершению мнимого преступления (обстоятельства которого выдуманы и которое не может быть осуществлено в действительности), когда иных путей для пресечения преступной деятельности и привлечения виновных к ответственности за совершенное ранее нет <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Там же.

Ученые отмечают также сложности в уголовно-правовой квалификации действий как заказчиков, так и исполнителей таких преступлений <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Улицкий С. Институт соучастия в судебной практике // Законность. 2005. № 11. С. 25 - 27.

В правовой литературе даются примерно схожие определения понятия "провокация преступления".
"Суть провокации заключается в том, что провокатор возбуждает у других намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица в этом же преступлении" <1>.
   --------------------------------

<1> Волженкин Б. Взяточничество: вопросы квалификации // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 3. С. 25.

"Суть подстрекательства сводится к склонению лица к совершению преступления, внушению другому лицу мысли о желательности, необходимости или выгодности совершения общественно опасного и противоправного деяния. До совершения действий провокатором у подстрекаемого не было намерения осуществить эти деяния. Поведение провокатора как предательское и недобросовестное означает, что он умышленно искажает представления провоцируемого относительно обстоятельств объективной действительности, например относительно своего намерения приобрести наркотические средства или передать материальное вознаграждение за исполнение служебных функций. Поэтому, бесспорно, действия работников милиции, предложивших приобрести у какого-либо лица наркотические средства, должны рассматриваться как подстрекательство к приобретению наркотиков, а действия лиц, по их просьбе предложивших продать им эти средства, - расцениваться как преступные с квалификацией по ч. 1 ст. 222 УК РФ" <1>.
   --------------------------------

<1> Кондрашова Т.В. Уголовная ответственность за провокацию преступлений // Уголовное право и современность: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. Красноярск, 1999. С. 57 - 58.

"Провокация преступления есть умышленные односторонние действия лица, направленные на вовлечение провоцируемого в совершение преступления с целью изобличения последнего в содеянном. Провокация преступления отличается от подстрекательства к совершению преступления и не образует соучастия. Провокатор может определять и направлять деятельность исполнителя, выступая в роли подстрекателя, организатора или пособника. Провокация преступления имеет самостоятельную уголовно-правовую природу, обладая следующими собственными характеристиками: 1) провокация осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны провоцирующего лица, т.е. не охватывается сознанием провоцируемого; 2) провокационные действия представляют собой вовлечение в совершение преступления, что подразумевает, в отличие от склонения, возможность обмана, введения в заблуждение провоцируемого, когда он не осознает, что участвует в совершении преступления; 3) провокация имеет целью не совместное достижение преступного результата, а использование спровоцированного преступного деяния с целью изобличения лица в содеянном.
Наличие специальной цели - изобличения провоцируемого в содеянном - является обязательным конструктивным признаком для усмотрения уголовно наказуемой провокации в действиях лица.
Провокацию преступления следует отличать от провоцирующего поведения, которое в криминологическом аспекте рассматривается как обстоятельство, порождающее причины и условия совершения преступления. Потерпевший нередко первым совершает противоправные действия в виде нападения, оскорбления, угрозы, вынуждая обвиняемого на ответное применение насилия. После возбуждения уголовного дела зачинщик конфликта, как правило, становится потерпевшим, а поддавшийся на провоцирующие действия - обвиняемым, хотя ему самому нередко причиняется моральный и физический вред" <1>.
   --------------------------------

<1> Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону: Ростовский юридический институт МВД России, 2002. С. 7, 12, 15, 22.

"Деятельность провокатора всегда направлена на то, чтобы вовлечь лицо в совершение преступления, а затем, когда это провокатору удастся, сообщить о совершенном преступлении в органы власти с целью добиться таким путем привлечения спровоцированного им лица к уголовной ответственности. При этом свою истинную роль в совершенном преступлении ни перед органами власти, ни перед спровоцированным им лицом провокатор не раскрывает. Возбуждения решимости у спровоцированных лиц на совершение преступления провокатор добивается различными путями: угрозами, обманом, шантажом, уговорами, подкупом и др. Главное для провокатора - добиться, чтобы спровоцированное им лицо начало подготовку к совершению преступления либо совершило непосредственное посягательство (покушение) и даже оконченное преступление, о чем он и сообщает в органы власти. Мотивы провокационной деятельности могут носить самый разнообразный характер: месть, корысть, зависть, карьеризм и т.п. В любой ситуации при провокации преступления спровоцированное лицо всегда совершает преступление благодаря воздействию провокатора. Если же согласия на дачу или получение взятки или коммерческого подкупа не будет, то и преступление не будет совершено, следовательно, и провокатору нечего будет сообщать органам власти" <1>.
   --------------------------------

<1> Иванов В.Д. Отличие провокации преступления от его фальсификации // Общественная безопасность и ее законодательное обеспечение: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 19 - 20 апреля 2001 г. Астрахань, 2001. С. 33 - 35.

"Анализ правовой сущности провокации взятки позволяет выделить два существенных признака данного деяния: 1) заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки; 2) целью таких действий является дальнейшее изобличение давшего или принявшего взятку. Именно эти два признака позволяют не только различать правомерные или неправомерные действия должностных лиц, но и разграничивать состав провокации и другие смежные составы преступлений. Объективная сторона провокации взятки или коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) совершается активными действиями и представляет собой моделирование видимости получения должностным лицом или работником коммерческой организации денег или иного имущества в качестве взятки (подкупа).
Описанные в ст. 304 УК РФ действия отличаются от действительной передачи взятки (подкупа) двумя признаками. Во-первых, при даче взятки (подкупе) преследуется иная цель: понудить должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях) совершить те или иные действия в интересах дающего (или воздержаться от действий). Здесь же этого нет: виновный преследует иные цели - привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности за якобы получение взятки (ст. 290 УК РФ) либо совершение коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Во-вторых, рассматриваемые действия совершаются без согласия должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях), вопреки его воле" <1>.
   --------------------------------

<1> Рыжова О.А. Уголовно-правовые меры борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8, 18, 19.

В порядке краткого исторического экскурса следует отметить, что в царской России до 1917 года за провокацию взятки либо иного преступления уголовной ответственности вообще не было. В 1922 году в УК РСФСР была включена ст. 115 "Провокация взятки". В УК РСФСР 1926 года ответственность за провокацию взятки была не только сохранена, но и детализирована. В УК РСФСР 1960 года данная норма была декриминализирована - считалось, что в условиях строительства коммунизма в социалистическом обществе не может быть провокаторов и провокаций преступлений. Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 года в ст. 304 предусмотрел уголовную ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа.
С 1996 года ежегодно в среднем в России по ст. 304 УК РФ возбуждается не более десяти уголовных дел, из них 43% заканчиваются обвинительным приговором. Коэффициент латентности данного состава преступления составляет 1:220 <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 13.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" в п. 25 разъяснил судам, "что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.
При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ" <1>.
   --------------------------------

<1> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1967 - 2007. С. 417 - 418.

В научно-практической литературе справедливо отмечается, что "Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 года предусматривает более 250 составов преступлений и только по двум из них (взятка и коммерческий подкуп) установлена ответственность за "провокацию преступлений" <1>. Таким образом, провокация преступлений может иметь место более чем по 250 составам преступлений, а уголовная ответственность законодателем установлена лишь по двум составам преступлений.
   --------------------------------

<1> Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому Уголовному кодексу // Законность. 1997. № 6. С. 34 - 35.

Ученые отмечают и несовершенство правовой конструкции диспозиции ст. 304 УК РФ: "В соответствии со ст. 304 УК РФ, даже при ее действующей редакции, ответственности за провокацию взятки или коммерческого подкупа подлежат только лица, провоцирующие должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях. Однако провокация взятки либо коммерческого подкупа может быть организована и самими должностными лицами, и управленцами, чтобы показать окружающим свою неподкупность. Подобная ситуация в ст. 304 УК РФ не предусмотрена, что говорит об ее избирательности, защищая от провокации только должностных лиц и управленцев. Такая позиция законодателя противоречит принципу равенства всех граждан перед законом независимо от их должностного положения (ст. 4 УК РФ)" <1>.
   --------------------------------

<1> Иванов В.Д. Указ. соч. С. 34 - 35.

В чем отличие провокации преступления от подстрекательства?
Подстрекательство как уголовно-правовое понятие имеет четко очерченные характер и пределы, закрепленные законом. Согласно ч. 4 ст. 33 УК РФ подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы и другим способом. Иными словами, оказывая воздействие на исполнителя, подстрекатель возбуждает в нем решимость совершить какое-либо конкретное преступление. Как правильно отмечается в литературе, подстрекатель "является интеллектуальным соучастником, который сам не принимает непосредственного участия в совершении преступления. Его задача сводится к тому, чтобы путем внушения необходимости, целесообразности или выгодности совершения преступления возбудить у исполнителя такое намерение" <1>. Воздействуя на сознание и волю исполнителя, подстрекатель не парализует волю исполнителя, и последний вправе сам определять характер своего поведения. Однако благодаря усилиям подстрекателя исполнитель совершает преступление. А именно этого и добивался подстрекатель, стремясь убедить склоняемое лицо к необходимости совершить преступление.
   --------------------------------

<1> Курс уголовного права. Общая часть. М., 1999. Т. I. С. 404.

Подстрекая к преступлению, подстрекатель в подавляющем большинстве случаев не желает и не заинтересован в изобличении исполнителя в совершенном преступлении, чтобы не вскрылась его подстрекательская деятельность. Таким способом подстрекатель желает избежать ответственности. Это особенно характерно для случаев подстрекательства путем угроз и шантажа, ибо при подобных ситуациях исполнитель вынужденно идет на преступление, боясь реализации высказываемых в его адрес или в адрес близких ему лиц угроз либо не желая распространения нежелательных для него сведений. И подстрекатель, несомненно, понимает, что если исполнитель будет изобличен в совершении преступления, то он может дать показания и против него.
Лишь в редких случаях подстрекатель, склоняя исполнителя к совершению преступления, проявляет безразличие к его судьбе, будучи уверенным, что даже при изобличении исполнителя в совершении преступления его подстрекательство не будет выявлено.
Таким образом, подстрекательство по своему содержанию всегда характеризуется склонением другого лица к совершению желаемого для подстрекателя преступления. При этом последний осознает, что и сам он участвует совместно с исполнителем в совершении преступления.
По сравнению с подстрекательством деятельность провокатора носит более сложный характер. Подстрекательство может являться лишь составной частью провокации.
Провокатор, побуждая другое лицо к преступлению, в то же время преследует цель сообщить о совершенном преступлении в органы власти. Следовательно, провокационную деятельность по своему характеру можно условно разделить на два этапа. На первом этапе провокатор предпринимает усилия по склонению лица к совершению желаемого преступления, руководствуясь различными побудительными мотивами. На этом этапе деятельность провокатора имеет некоторое сходство с подстрекательством. Однако, побудив лицо к совершению преступления, провокатор на этом не останавливается. На втором этапе, убедившись, что преступление начато либо уже совершено, он сообщает об этом в органы власти, чтобы исполнитель был привлечен к уголовной ответственности.
Отличается провокация преступления от подстрекательства и по субъективной стороне. Субъективная сторона подстрекательства характеризуется тем, что подстрекатель, осознавая общественно опасный характер своей деятельности, желает, чтобы было совершено именно то преступление, к которому он склоняет исполнителя. Тем самым он вносит свой вклад в достижение преступного результата, поскольку для соучастия требуется, чтобы единый для всех соучастников преступный результат явился следствием совместных действий двух или более лиц. И оба они - и исполнитель, и подстрекатель - имеют единый умысел на совершение преступления, хотя цель и мотивы у них могут и не совпадать.
При провокации же преступления субъективная сторона получает иное развитие. Если подстрекатель желает только совершения преступления исполнителем, то провокатор, кроме этого, желает привлечения исполнителя к уголовной ответственности, для чего и сообщает о совершенном исполнителем преступлении. Однако о своей провокационной деятельности он умалчивает, скрывая ее и от исполнителя.
Общественная опасность деятельности провокатора очевидна, ибо он не просто вносит свой вклад в совершение преступления, как это имеет место при подстрекательстве, а побуждает исполнителя совершить преступление, чтобы сообщить об этом в органы власти. В этом истинный смысл провокации. Не уменьшает ее общественную опасность и сообщение провокатора в органы власти о совершенном либо начатом преступлении, какими бы мотивами он при этом ни руководствовался <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Иванов В.Д. Отличие провокации преступления от подстрекательства // Донской юридический институт: Учен. записки. Ростов-на-Дону, 2002. Т. 20. С. 43 - 45.

В.Д. Иванов различает провокацию преступления и его фальсификацию, указывая следующее: "Фальсификация доказательств получения взятки или предмета коммерческого подкупа как раз и предполагает подкладывание их должностному лицу или управленцу втайне от последних, чтобы в последующем выдать это за получение взятки или предмета коммерческого подкупа, так как открыто вручить предмет взятки или коммерческого подкупа при отсутствии согласия на их получение невозможно. И в этой ситуации сообщение в органы власти о якобы полученной взятке или коммерческом подкупе образует ложный донос, наказуемый по ч. 2 ст. 306 УК РФ" <1>.
   --------------------------------

<1> Иванов В.Д. Отличие провокации преступления от его фальсификации // Общественная безопасность и ее законодательное обеспечение: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 19 - 20 апреля 2001 г. Астрахань, 2001. С. 34.

О.А. Рыжова отличает провокацию взятки от попытки передачи ценностей субъектом, который одновременно ставит две цели - совершение должностным лицом служебных действий за взятку и последующее его изобличение в совершенном преступлении либо шантаж. Если такая попытка не удалась, то в действиях виновного содержатся признаки покушения на дачу взятки (ст. ст. 30, 291 УК РФ), а должностное лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказалось от вознаграждения, либо отвечает за покушение на получение взятки (ст. ст. 30, 290 УК РФ) <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Рыжова О.А. Указ. соч. С. 9.

Рассмотрим вопросы разграничения провокации преступления и оперативного эксперимента.
Критерием разграничения правомерных действий и провокационного поведения сотрудников оперативных подразделений в процессе выявления взяткодателей и взяткополучателей являются инициативные действия со стороны последних, зафиксированные одним из способов, перечисленных в пп. 1 - 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ. Само предложение дать взятку со стороны должностного лица представляет собой умышленное действие, направленное на создание условий для приготовления к преступлению (ч. ч. 1 и 2 ст. 30 УК РФ). Это не простое обнаружение умысла. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобных ситуациях не является провокацией. Его исполнители не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются в уже начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Проверяемый еще до результатов эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Селезнев М. Указ. соч. С. 51.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" отмечается: "Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе" (п. 25) <1>. В Постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил: "Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния" (п. 14) <2>.
   --------------------------------

<1> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1967 - 2007. С. 418.
<2> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 8. С. 6.

По законодательству США проведение оперативного эксперимента состоит в "создании возможностей для противозаконной деятельности", что регламентируется Инструкцией Генерального атторнея (§ 40.05 "Вовлечение в ловушку (entrapment)") <1>.
   --------------------------------

<1> Уголовное право США: Сборник нормативных актов. М., 1985. С. 95.

В 1987 году широкую огласку в прессе получили результаты операции, проводившейся ФБР в штате Нью-Йорк с целью выявления коррумпированных чиновников. С миниатюрным звукозаписывающим устройством, спрятанным в одежде, секретный агент ФБР, выдававший себя за коммерсанта, в течение двух лет 106 раз предлагал взятки должностным лицам штата, встретив всего один отказ, и то потому, что проверяемый чиновник счел предложенную сумму недостаточной <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Адашкевич Ю.Н. Организованная преступность-2: проблемы, дискуссии, предложения. М., 1993. С. 212 - 213.

По законодательству США под вовлечением в ловушку (провокацией преступления) понимается такая правовая ситуация, при которой намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями правоохранительных органов и лицами, сотрудничающими с ними на гласной или негласной основе (агентами), но не самим обвиняемым. Чтобы доказать вовлечение в ловушку, обвиняемый должен привести убедительные доказательства (вопрос факта) того, что преступный умысел был инициирован правоохранительными органами и что сам обвиняемый никоим образом не был предрасположен к совершению преступления. По законодательству отдельных штатов обвиняемый подлежит оправданию, если действия сотрудников правоохранительных органов с разумной вероятностью побудили бы невиновного человека совершить преступление (вопрос права).
В качестве примера следует привести дело Джекобсона, рассмотренное в 1992 году Верховным Судом США. В деле, связанном с детской порнографией, агенты правоохранительных органов нашли имя обвиняемого в адресном списке книжного магазина, а затем послали Джекобсону письма от пяти фиктивных организаций и "друзей по переписке", чтобы проверить его готовность к нарушению закона. В течение 26 месяцев Джекобсон постоянно получал письма и обращения, инициированные правоохранительными органами. Такие действия имели отношение к вопросам свободы переписки, недопустимости цензуры и свободы выбора в сексуальной сфере. Верховный Суд США установил, что Джекобсону не просто была предоставлена возможность заказать порнографию, что показало бы его предрасположенность к приобретению таких материалов, а был возбужден его интерес к материалам, запрещенным законом, правоохранительные органы оказали на него существенное давление для того, чтобы он приобрел эти материалы. Таким образом, правоохранительные органы спровоцировали обвиняемого, побудив невиновного человека к совершению преступления. Верховный Суд США оправдал Джекобсона.
Законодательство и судебная практика США не считают вовлечением в ловушку такие ситуации, когда секретный агент выдает себя за покупателя наркотиков и приобретает их у обвиняемого. Или когда секретный агент, снабженный соответствующей легендой, предлагает деньги государственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение. Если чиновник берет деньги, это показывает его предрасположенность к получению взятки. Это не ловушка. Если чиновник отказывается брать взятку, а секретный сотрудник продолжает пробовать другие, более настойчивые методы убеждения и принуждения, чтобы заставить чиновника принять деньги, то такое поведение агента и представляемого им правоохранительного органа может считаться вовлечением в ловушку. Вопрос будет состоять в том, действовал ли чиновник, беря деньги, исходя из собственных соображений, или же намерение совершить преступление было инициировано настойчивостью и изобретательностью секретного сотрудника <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Программа правовых инициатив для стран Центральной и Восточной Европы Американской ассоциации юристов и Министерства юстиции США: Подборка материалов для занятий с российскими судьями. Совместный проект по оказанию содействия российским правоохранительным органам в борьбе с организованной и экономической преступностью. М., 1996. С. 64.

В соответствии с законом штата Калифорния о запрете содействия несовершеннолетним в приобретении спиртных напитков к штрафу и обязательным работам был приговорен мужчина, который купил 16-летним девушкам на их деньги коробку пива. Девушки действовали по заданию полиции, прося об этой услуге покупателей, входящих в магазин. Таким образом, полицейская операция была специально направлена на провокацию конкретного преступления в отношении неопределенного круга лиц. Вопрос о допустимости подобного рода провокаций является скорее морально-этическим, чем юридическим <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 146 - 147.

В 2000 году двое граждан России, проживавших в г. Челябинске, при помощи своих компьютеров совершали кражи электронных кредитных карт в банках и магазинах на территории США. Хакеры создавали интернет-страницы, дублирующие популярную платежную систему PayPal, и таким способом получили доступ к счетам клиентов. Агенты ФБР начали операцию с целью поимки российских хакеров. Сначала они зарегистрировали в Интернете фиктивную компанию под названием Invita, после чего связались с разрабатываемыми лицами и предложили им продемонстрировать свое умение. После того как компьютерная сеть фирмы Invita была успешно взломана, молодые челябинцы получили предложение о работе в США, от которого не смогли отказаться. Когда они прибыли в США в офис компании, им предложили показать еще раз на компьютере фирмы, на что они способны. Сотрудники ФБР установили на компьютер программу-невидимку, сохраняющую все операции с клавиатурой, в том числе и пароли. После того как ничего не подозревавшие хакеры успешно прошли "тестирование", взломав очередную систему на глазах сотрудников ФБР, они тут же были арестованы <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Российская газета. 2001. 5 мая.

В уголовном праве США законодательно закреплен институт мнимого, или ложного, соучастия, который дает возможность агентам и осведомителям правоохранительных органов изображать из себя соучастников преступления без опасения в ряде ситуаций быть привлеченными к уголовной ответственности. В США провокацией считаются лишь такие действия осведомителей и агентов, которые направлены на то, чтобы побудить человека, не имевшего преступного умысла, совершить преступление. Тем самым осведомитель дает полиции возможность начать уголовное преследование. Однако на практике решить вопрос о том, исходило ли преступное намерение от полиции, от осведомителя или самого обвиняемого, обычно очень трудно, если вообще возможно <1>.
   --------------------------------

<1> См.: Рыжова О.А. Указ. соч. С. 16, 17.

Учитывая положения ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", абз. 3 п. 10 и абз. 1 п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", согласно которым для судов России является обязательной юрисдикция Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), необходимо привести решение ЕСПЧ по делу № 44/1997/828/1034 Тейксейра де Кастро против Португалии от 9 июня 1998 г. <1>. Суть его такова.
   --------------------------------

<1> См.: Сибирские юридические записки: Ежегодник Ассоциации юридических вузов "Сибирь". Вып. 2. Красноярск, 2002. С. 213 - 231. В Интернете с данным решением можно ознакомиться в оригинале на сайте: http://hudoc.echr.coe.int/hudoc2doc2/hejud/199812/texeiradecastro.jud.batj.doc.

Гр-н Португалии Франсиско Тейксейра де Кастро родился и проживал в Кампелосе. Во время расследуемых событий он работал на текстильной фабрике. В ходе операции по наблюдению за незаконным оборотом наркотиков два переодетых сотрудника полиции общественной безопасности (ПОБ) Португалии из отделения полиции Фамиличао неоднократно вступали в контакт с гражданином В.С., который подозревался в незначительном незаконном сбыте наркотиков (в основном гашиша) для оплаты своих собственных нужд. Сотрудники полиции надеялись, что через В.С. они смогут определить его поставщика, и обратились к нему с просьбой о покупке нескольких килограммов гашиша. Не зная, что это сотрудники полиции, В.С. выразил согласие найти поставщика. Однако, несмотря на давление со стороны полицейских, это ему не удалось.
Около полуночи 30 декабря 1992 г. сотрудники полиции отправились к В.С. домой и сообщили ему, что сейчас заинтересованы в покупке героина. В.С. упомянул имя Франсиско Тейксейра де Кастро как одного из тех, кто смог бы найти героин, однако не знал нужного адреса и должен был узнать его у Ф.О. После этого все четверо на машине предполагаемых покупателей отправились к заявителю (Тейксейра де Кастро). Когда тот вышел по просьбе Ф.О. и сел в машину, "покупатели" сказали ему, что хотят купить 20 граммов героина за 200000 эскудо и достали пачку банкнот. Г-н Тейксейра де Кастро согласился предоставить героин и в сопровождении Ф.О. проехал в своем автомобиле к дому другого гражданина, Дж.П.О. Последний передал заявителю три пакетика героина - один весом десять граммов и два по пять - за плату, точная величина которой неизвестна, но превышала 100000 португальских эскудо.
Заявитель доставил наркотики домой к В.С., где и должна была произойти "сделка". Когда де Кастро достал один из пакетиков из своего кармана, сотрудники полиции представились и произвели арест заявителя, а также В.С. и Ф.О. При обыске у заявителя были обнаружены два других пакетика с героином, 43000 эскудо наличными и золотой браслет. Позднее в этот же день заявитель был доставлен к следственному судье в уголовный суд Фамиличао и взят под стражу до выяснения обстоятельств.
29 января 1993 г. он подал заявление об освобождении, в котором написал, что его содержание под стражей незаконно, поскольку нарушает статьи 3, 6 и 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Согласно доводам де Кастро, он был задержан в результате безнравственного и незаконного поведения двух сотрудников полиции, которые выступили в роли агентов-провокаторов, и преступление он совершил исключительно по их настоянию.
Следственный судья отклонил это заявление. Решение судьи от 16 февраля 1993 г. было одобрено 21 апреля 1993 г. апелляционным судом.
При рассмотрении этого дела в ЕСПЧ правительство Португалии выдвинуло аргумент о том, что во многих государствах, в том числе входящих в Совет Европы, допускается применение специальных мер расследования - в частности, в рамках борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Государство вынуждено выявлять технологии уголовной деятельности, нарушающей основы демократического общества. Законодательство Португалии, а также Конвенция ООН о борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных препаратов 1988 года, Конвенция Совета Европы 1990 года об отмывании, розыске, изъятии и конфискации преступных доходов допускают использование тайных агентов, роль которых, однако, не имеет ничего общего с деятельностью агентов-провокаторов. Кроме того, Уголовно-процессуальный кодекс Португалии предъявляет высокие стандарты, которые необходимо соблюдать, если средства получения доказательств должны быть сочтены оправданными и законными. По мнению правительства Португалии, два сотрудника полиции, вовлеченные в данное дело, не могут быть отнесены к агентам-провокаторам. Следует проводить различие между случаями, когда действия тайного агента создают преступное намерение, ранее отсутствовавшее у обвиняемого, и случаями, когда он был предрасположен к совершению преступления. В рассматриваемом случае сотрудники полиции разоблачили скрытое преступное намерение, предоставив г-ну Тейксейра де Кастро возможность его осуществления. Ф.О., один из соучастников, не оказывал давления на заявителя, который сразу же проявил интерес к приобретению наркотиков и осуществил сделку. Кроме того, в момент ареста заявитель имел при себе большее количество наркотиков, чем требовали "покупатели".
Впоследствии г-н Тейксейра де Кастро имел возможность задать вопросы обоим сотрудникам полиции и другим свидетелям, а также участвовать в очной ставке. Верховный суд Португалии обосновал свое определение не только на участии в деле сотрудников полиции, но и на других уликах. При таких обстоятельствах, по мнению правительства Португалии, нет оснований предполагать, что справедливость следствия была нарушена.
Комиссия ЕСПЧ учла тот факт, что преступление было совершено и что заявитель был приговорен к действительно тяжелому наказанию в основном и даже исключительно в результате действий сотрудников полиции. Таким образом, полицейские спровоцировали преступное деяние, которое при других обстоятельствах не могло произойти. Эта ситуация непоправимо повлияла на справедливость рассмотрения дела.
ЕСПЧ вновь повторил в своем решении, что приемлемость доказательств находится в компетенции национального законодательства и что именно национальные суды должны оценивать предъявляемые им доказательства. Задача Европейского суда - вынести решение не о корректности рассмотрения предоставленных свидетелями показаний, а о справедливости рассмотрения дела в целом, в том числе и получения доказательств.
Применение тайных агентов должно быть ограничено, и законные гарантии должны действовать даже в случае борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Хотя рост организованной преступности, несомненно, требует принятия определенных мер, право на справедливое рассмотрение дела занимает такое видное место, что им нельзя пожертвовать во имя целесообразности. Общие требования справедливости, содержащиеся в ст. 6 Европейской конвенции, применяются к рассмотрению дел, включая все типы уголовных деяний, от самых простых до самых сложных. Общественный интерес не может оправдывать применение доказательств, полученных в результате подстрекательств полиции, подчеркнул Европейский суд.
В рассматриваемом случае необходимо определить, выходила ли деятельность двух сотрудников полиции за рамки деятельности тайных агентов. Суд отметил, что правительство не оспаривало факта вмешательства сотрудников полиции в рамках операции по борьбе с незаконным оборотом наркотиков под судебным надзором. Однако компетентные органы не имели достаточных оснований подозревать г-на Тейксейра де Кастро в незаконном обороте наркотиков: он не привлекался к суду, в отношении его не велось предварительных следствий, он не был известен сотрудникам полиции, которые смогли войти в контакт с ним лишь через посредничество В.С. и Ф.О.
Кроме того, наркотики не находились в доме заявителя, он приобрел их у третьего лица, которое, в свою очередь, приобрело их у другого человека. Также и в решении Верховного суда Португалии от 5 мая 1994 г. не отмечено, что на момент ареста заявитель имел при себе большее количество наркотиков, чем было запрошено сотрудниками полиции, и что тем самым были превышены рамки деяния, спровоцированного сотрудниками полиции. Не существует доказательств, подтверждающих довод правительства Португалии о предрасположенности заявителя к совершению преступления. Выводом, вытекающим из сложившихся обстоятельств, является то, что два сотрудника полиции не ограничились исключительно пассивным расследованием преступной деятельности г-на Тейксейра де Кастро, но оказали влияние в виде подстрекательства к совершению преступления.
И, наконец, ЕСПЧ отметил, что в своих решениях национальные суды утверждали, что заявитель был приговорен главным образом на основании показаний двух сотрудников полиции.
В свете вышеизложенного ЕСПЧ пришел к заключению, что действия двух сотрудников полиции вышли за рамки действий тайных агентов, поскольку спровоцировали совершение преступления, и нет никаких оснований считать, что без их вмешательства преступление имело бы место. Такое вмешательство и его использование в оспариваемом судебном разбирательстве изначально означает, что заявитель был определенно лишен справедливого рассмотрения дела. Восемью голосами против одного ЕСПЧ постановил, что по данному делу имело место нарушение п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Суд обязал ответчика - государство Португалия - выплатить в течение трех месяцев заявителю 10000000 эскудо за материальный и нематериальный ущерб и 1800000 эскудо на покрытие судебных расходов, за вычетом 19801 французских франков, конвертированных в эскудо по ставке, действующей на дату оплаты.
21 марта 2002 г. ЕСПЧ рассмотрел жалобу гр-на Калабро (Италия), арестованного при покупке большого количества кокаина. Итальянская и немецкая полиции проводили совместную секретную операцию по выявлению каналов торговли наркотиками. В ходе операции предполагалось инсценировать доставку партии кокаина на территорию Италии из Германии с использованием снабженного соответствующей легендой оперативного сотрудника по имени Юрген. Как и предполагалось оперативным сценарием, Юрген позвонил торговцу наркотиками Х., заинтересованному в приобретении кокаина, и тот сказал, что говорил об этом с Калабро. Последний связался с Юргеном и поинтересовался, есть ли у него кокаин для продажи. Получив утвердительный ответ, Калабро пришел в комнату Юргена, и тот показал ему чемодан с 20 кг кокаина. Калабро жестом продемонстрировал свое одобрение и был немедленно арестован. Все происходящее фиксировалось аудиовизуальными камерами. Дело по обвинению Калабро в незаконной международной торговле наркотиками было направлено для рассмотрения в окружной трибунал Милана. Многочисленные свидетели, включая итальянских и немецких полицейских, дали показания на процессе. Они описали суть и порядок проведения секретной полицейской операции, приведшей к аресту Калабро. Суд счел необходимым заслушать версию событий и в изложении Юргена и направил властям Германии судебное поручение о допросе его в качестве свидетеля на территории Германии, однако ее власти ответили, что установить местонахождение Юргена невозможно. По ходатайству подсудимого суд принял решение приобщить к материалам дела ряд показаний, которые Юрген дал в ходе досудебного производства, проходившего на территории Германии. Суд приговорил Калабро к наказанию в виде лишения свободы сроком на пятнадцать лет и штрафа. Приговор обосновывался обстоятельствами задержания и ареста подсудимого, которые подтверждались аудиовизуальной записью, распечатками телефонных переговоров, показаниями итальянских и немецких полицейских. Показания Юргена, данные в ходе досудебного производства, подтверждали все указанные выше обстоятельства и согласовывались с другими собранными по делу доказательствами.
На приговор трибунала Калабро подал жалобу в апелляционный суд Милана. Суд апелляционной инстанции тоже счел "абсолютно необходимым" допросить Юргена и в своем поручении просил власти Германии вызвать его повесткой в Милан, а также гарантировать, что при допросе он будет пользоваться помощью адвоката. Власти Германии ответили на запрос, что местонахождение Юргена все еще неизвестно. В итоге апелляционный суд увеличил размер наказания Калабро, а его жалоба на приговор окружного трибунала была отклонена.
Калабро обратился с жалобой в ЕСПЧ, обвинив суды Италии в нарушении п. 1 и подп. "d" п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Рассмотрев жалобу, ЕСПЧ констатировал следующее:
власти Италии приложили значительные усилия для того, чтобы обеспечить явку в суд свидетеля обвинения Юргена и не были обязаны организовывать розыск лица, постоянно проживающего на территории иностранного государства;
суды Италии использовали все способы, доступные им в рамках законодательства страны, для обеспечения явки данного свидетеля на слушания дела и должны были доверять информации, предоставленной им компетентными органами иностранного государства, указавшими на невозможность установления местонахождения Юргена;
соответственно, нельзя считать, что власти Италии не предприняли должных действий, что могло бы привести к их ответственности перед учреждениями Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод;
показания свидетеля Юргена, снабженного легендой оперативного сотрудника, не были единственными доказательствами, которыми суды первой и апелляционной инстанций обосновывали свое решение о признании заявителя Калабро виновным;
Юрген не подстрекал Калабро к совершению преступления, хотя без участия Юргена преступление могло бы не иметь места; участие Юргена в событии преступления было ограничено ролью снабженного легендой сбытчика наркотиков;
таким образом, невозможность подвергнуть свидетеля Юргена перекрестному допросу во время слушаний дела в судах не нарушила право на защиту подсудимого Калабро, поскольку он и его адвокат имели возможность подвергнуть перекрестному допросу других полицейских, которые принимали участие в расследовании и пояснили суду сущность и порядок проведения секретной полицейской операции, приведшей к аресту Калабро.
С учетом всех указанных обстоятельств ЕСПЧ признал жалобу Калабро явно необоснованной <1>.
   --------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2002. № 3. С. 22 - 23.

8 апреля 2003 г. ЕСПЧ рассмотрел дело М.М. против Королевства Нидерландов.
Будучи адвокатом своего клиента, находящегося в предварительном заключении, М.М. познакомился с его супругой - очаровательной С. Та сообщила своему мужу о том, что адвокат сексуально домогался ее. Муж сообщил об этом в полицию, которая, в свою очередь, поставила в известность прокурора. С. было предложено подсоединить к ее телефону записывающее устройство для фиксирования всех звонков, поступающих от адвоката. Сотрудники полиции прибыли к С. домой, чтобы подключить записывающее устройство и показать, как оно работает. Они посоветовали С. перевести разговор с адвокатом на тему сексуальных домогательств. Впоследствии сотрудники полиции забрали с собой записи нескольких телефонных переговоров. Адвокат был осужден за сексуальное домогательство, апелляционный суд также признал его виновным, причем в своих решениях суды вообще не основывались на записях вышеуказанных телефонных переговоров как доказательствах по делу. М.М. обратился с жалобой в ЕСПЧ, оспаривая законность прослушивания полицией его телефонных переговоров с женой своего подзащитного клиента. Рассмотрев дело, ЕСПЧ пришел к выводу, что властями Нидерландов были допущены нарушения положений ст. 8 Европейской конвенции. Суд так аргументировал свою позицию: "Тот факт, что сотрудники полиции предложили С. записывать телефонные переговоры с адвокатом ее арестованного мужа, по данному делу никем не оспаривался. Сотрудники полиции с санкции прокурора подсоединили записывающее устройство к телефону С., дали ей указание, как им пользоваться, предложили С. перевести разговор на тему сексуальных приставаний и забрали записи из ее дома. Таким образом, полиция внесла решающий вклад в претворение задуманной схемы в жизнь, была ответственна за ее начало. При этом как сотрудники полиции, так и прокурор находились при исполнении своих служебных обязанностей. Следовательно, государство было ответственно за эти действия. В этой связи имело место вмешательство властей в право заявителя на уважение его корреспонденции". В то же время ЕСПЧ не присудил заявителю М.М. компенсацию морального вреда, но вынес решение о возмещении ему судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством <1>.
   --------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2003. № 9. С. 33 - 34.

22 июля 2003 г. ЕСПЧ принял постановление по жалобам граждан Великобритании Эдвардса и Льюиса. Суть этих двух дел такова.
Гр-н Эдвардс был осужден по обвинению в совершении преступлений, связанных с наркотиками. Он был арестован полицией в автофургоне, в котором был обнаружен портфель с 5 кг героина. Ситуация с наркотиками была инсценирована секретным оперативным сотрудником полиции и несколькими другими лицами, которых Эдвардс подозревал как полицейских осведомителей. По утверждениям Эдвардса, он был уверен, что сделка, в которой он участвовал, касалась ювелирных изделий, а не наркотиков. Кроме того, он был единственным из участников сделки, которого арестовали и привлекли к уголовной ответственности. До начала судебного разбирательства государственный обвинитель уведомил адвоката обвиняемого о том, что обвинение представило судье в отсутствие другой стороны ходатайство о разрешении не предъявлять стороне защиты некоторые материалы дела для ознакомления. Судья, изучив эти материалы в отсутствие стороны защиты, заключил, что важные государственные интересы, относящиеся к зашифровке личности и содержанию показаний секретного сотрудника полиции, диктуют необходимость непредставления этих материалов защите, а кроме того, они не окажут ей никакой помощи. Это постановление судьи было подтверждено другим судьей, назначенным председательствовать при рассмотрении дела по существу. Председательствующий на процессе судья также отказал защите в ходатайстве об исключении из рассмотрения на процессе в качестве доказательств показаний секретного сотрудника полиции по тем же мотивам, что и первый судья. Защита мотивировала свое ходатайство тем, что заявителя спровоцировали на совершение преступления и что на суде не были оглашены данные о личности секретного сотрудника, тем более что он был единственным соучастником преступления, который давал свидетельские показания в суде. Жалоба заявителя на обвинительный приговор суда была отклонена апелляционным судом, который тоже исследовал материалы, ранее не предъявленные стороне защиты.
Гр-н Льюис был осужден по обвинению в распространении поддельных денежных знаков. Он также утверждал, что на совершение преступления его спровоцировали секретные сотрудники полиции и полицейские агенты-осведомители, судья по ходатайству государственного обвинения также разрешил не предъявлять защите - ввиду необходимости охраны государственных интересов - некоторые материалы дела для ознакомления. И также отказался исключить из рассмотрения на процессе в качестве доказательств показания секретных сотрудников полиции, на чем настаивала сторона защиты. Льюис ходатайствовал об ознакомлении с этими материалами, чтобы установить, кто еще из лиц, связанных с настоящим преступлением, на самом деле был полицейским осведомителем. В судебном заседании подсудимому и его защитнику стало очевидно, что правило о неразглашении определенных материалов дела в государственных интересах сильно затруднит проведение перекрестного допроса свидетелей. В результате Льюис изменил свою позицию и сделал суду заявление о признании себя виновным.
По изложенным выше обстоятельствам Эдвардс и Льюис, каждый самостоятельно, обратились с жалобами в ЕСПЧ, который объединил эти жалобы в одно производство, поскольку они касались практически одних и тех же фактов и норм права, а также одного государства. По данному делу ЕСПЧ констатировал следующее:
требования, заложенные в принципе справедливого судебного разбирательства, не допускают использования на суде доказательств, полученных в результате подстрекательства полицейских к совершению человеком преступления. В то время как в английском праве наличие провокации со стороны властей не образует существенного основания для защиты, нормы права тем не менее возлагают на судью обязанность в случае наличия провокации прекратить производство по делу со ссылкой на использование судебной процедуры в незаконных целях или исключить любое доказательство, полученное путем провоцирования преступления;
ЕСПЧ не смог установить, имелась ли в данном деле провокация преступления в нарушение требований ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку соответствующая информация из уголовного дела по обвинению Льюиса в распоряжение ЕСПЧ государством-ответчиком представлена не была. По делу Эдвардса власти Великобритании в заседании ЕСПЧ впервые признали, что закрытая часть материалов по его уголовному делу содержит информацию о том, что Эдвардс был ранее вовлечен в поставки героина. При таких обстоятельствах ЕСПЧ было важно исследовать порядок рассмотрения ходатайства защиты о признании факта наличия провокации со стороны полиции по каждому из уголовных дел. Это важно для того, чтобы определить, были ли адекватно ограждены права защиты;
статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод требует - в дополнение к уважению принципа состязательности судопроизводства и принципа равенства процессуальных возможностей сторон, чтобы государственное обвинение предъявляло стороне защиты для ознакомления все значимые доказательства. Это право защиты не абсолютно, из него есть исключения, однако допустимы только такие меры, ограничивающие в этом смысле права защиты, каковые являются строго необходимыми. Более того, любые трудности, чинимые стороне защиты, должны быть в достаточной мере сбалансированы принимаемым в суде процессуальным порядком, который должен в максимально возможной степени отвечать требованиям состязательности судопроизводства и принципа равенства процессуальных возможностей сторон, включать в себя адекватные процессуальные гарантии права на защиту;
в своем Постановлении по делу Джаспер против Соединенного Королевства от 16 февраля 2000 г. ЕСПЧ установил: "Считается, что гарантии ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод соблюдены, если при рассмотрении дела судья, основываясь на полной осведомленности по всем вопросам дела, следовал сбалансированному подходу между интересами государства, затрагиваемыми делом, и правами, которыми наделена сторона защиты. Однако важно и то, что не предъявленные для ознакомления защиты материалы дела не фигурировали на самом процессе в качестве доказательств обвинения и не предъявлялись присяжным";
в настоящем деле, напротив, не предъявленные для ознакомления защиты доказательства имели отношение или, возможно, имели отношение к вопросам фактических обстоятельств дела, решение по которым принимал судья, председательствовавший на процессе при рассмотрении дела по существу. Ходатайства защиты об исключении доказательств, полученных посредством полицейской провокации, имели определяющее значение, так как удовлетворение этих ходатайств привело бы к прекращению уголовного преследования, а не предъявленные для ознакомления стороне защиты доказательства, возможно, имели отношение к фактам, связанным с этими ходатайствами;
отказ в ознакомлении с соответствующими материалами лишил сторону защиты возможности в полной мере выдвинуть свои аргументы о наличии провокации преступления. Более того, судьи, которые отклонили доводы защиты о наличии провокации преступления, сами уже ознакомились с доказательствами обвинения, которые к данному вопросу могли иметь отношение;
в этих обстоятельствах порядок производства по делу, которому следовали в суде, не отвечал требованиям состязательности судопроизводства и принципу равенства процессуальных возможностей сторон, не включал в себя адекватные процессуальные гарантии, необходимые для защиты интересов обвиняемого.
Единогласным решением судьи ЕСПЧ пришли к выводу о том, что по данному делу властями и судами Великобритании допущено нарушение положений п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которому каждый человек имеет право при рассмотрении любого уголовного дела на справедливое и публичное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом <1>.
   --------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2003. № 3. С. 28 - 29, № 12. С. 18 - 20.

7 сентября 2004 г. ЕСПЧ принял постановление по жалобе компании "Еврофинаком" против Франции. Компания владела центром обмена сообщениями в открытом доступе Интернета в телекоммуникационной сети и эксплуатировала его. Подозревая, что возможности центра используются проститутками для поиска потенциальных клиентов и установления с ними контакта, прокуратура распорядилась провести предварительное расследование функционирования этого сетевого центра. Проводя расследование, сотрудники полиции зашли на сайт центра сообщений, которым владела эта компания, и среди объявлений обнаружили предложения, размещенные проститутками. Действуя под псевдонимами, сотрудники полиции ответили на некоторые сообщения, запросив при этом более конкретную информацию о ставках оплаты услуг проституток. Ответ с конкретной информацией пришел от каждой из запрошенных проституток. Подозрения властей были тем самым подтверждены. Поскольку пособничество проституции, оказание содействия лицам, занимающимся проституцией, и извлечение доходов от занятия проституцией другим лицом образуют по законодательству Франции состав преступления, был поставлен вопрос о привлечении компании "Еврофинаком" к уголовной ответственности как юридического лица. Директор компании, который одновременно являлся ее поверенным в юридических делах, был привлечен к уголовной ответственности по обвинению в извлечении доходов от занятия проституцией другими лицами.
Суд первой инстанции Франции признал компанию "Еврофинаком" виновной, обосновав свой приговор преимущественно на показаниях проституток. Они признали в суде, что часто использовали сетевой центр обмена сообщениями, принадлежащий компании, для привлечения клиентов и установления с ними контактов. Суд также сослался на рапорты, составленные сотрудниками полиции в тот день, когда они запросили через сетевой центр информацию о ставках оплаты услуг проституток. Суд постановил, что функционирование телематической службы, выступающей посредником между двумя лицами, одно из которых занимается проституцией, а другое платит ему за это, образует состав преступления - извлечение доходов от занятия проституцией другими лицами. Компании было предписано выплатить штрафы и компенсацию. "Еврофинаком" обжаловала приговор, однако вышестоящим судом Франции он был оставлен в силе. Компания обратилась с жалобой в ЕСПЧ, указав, что сотрудники полиции фактически подстрекали к совершению преступления и со стороны полиции имела место провокация преступления.
ЕСПЧ признал жалобу неприемлемой по следующим основаниям:
действия полицейских были направлены на выявление преступления - извлечение доходов от занятия проституцией другими лицами;
действительно, оперативные сотрудники полиции в некоторой степени внесли свой вклад в совершение преступления, фигурирующего по данному делу, в том смысле, что зашли на сайт центра обмена сообщениями и что отчасти их действия послужили основой привлечения компании к уголовной ответственности. Однако необходимо учитывать, что до того, как сотрудники полиции предприняли эти действия, у полиции уже была информация, позволявшая предполагать, что проститутки пользовались сервером компании "Еврофинаком" для установления контактов с потенциальными клиентами;
кроме того, сотрудники полиции действовали в рамках предварительного расследования, о начале которого распорядилась прокуратура, под надзором которой они проводили это расследование;
наконец, и это весьма важно для правильной оценки дела, обвинительный приговор в отношении компании-заявителя основывался преимущественно на показаниях проституток, которые признали, что пользовались сервером для знакомств с клиентами. Этот факт весомее того обстоятельства, что сотрудники полиции в ходе проводимого ими расследования добивались предложений проституток об интимных услугах;
сотрудники полиции действительно добивались предложений проституток об интимных услугах. Строго говоря, эти сотрудники не подстрекали к совершению преступления, поскольку извлечение доходов от занятия проституцией другими лицами, в совершении которого была обвинена компания "Еврофинаком", является длящимся преступлением, и оно уже совершалось, когда сотрудники полиции производили свои действия. Это преступление вменялось в вину не проституткам, которые предложили свои интимные услуги сотрудникам полиции в ходе проводимого ими расследования, а самой компании "Еврофинаком" <1>.
   --------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2005. № 1. С. 18 - 21.

В 2005 и 2006 годах Европейский суд по правам человека рассмотрел два отдельных, но идентичных по своей сути дела по жалобам российских граждан Ваньяна и Худобина. На наш взгляд, эти два примера из практики ЕСПЧ должны принципиально изменить отношение практических работников к проведению такого ОРМ, как проверочная закупка.
Фабула первого дела была такова. Гр-ну В., проживавшему в г. Москве, в июне 1998 г. позвонила его давняя знакомая О. и попросила приобрести для нее героин, поскольку у нее началась ломка на почве отсутствия наркотиков. В противном случае О. грозила покончить жизнь самоубийством. Все эти и последующие действия О. и иных лиц в отношении В. происходили в рамках ОРД под контролем сотрудников милиции. В. приобрел для О. наркотик, который намеревался передать ей, но был задержан сотрудниками милиции в рамках ОРМ - проверочной закупки. В апреле 1999 г. В. был осужден Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 4 ст. 228 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств. В ноябре 2000 г. дело в порядке надзора было рассмотрено Президиумом Московского городского суда, и действия В. были переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ (пособничество в незаконном приобретении наркотических средств). Считая свое осуждение незаконным, В. обратился в Европейский суд по правам человека. При рассмотрении его жалобы и вынесении решения ЕСПЧ неоднократно ссылался на примерно аналогичное дело Тейксейра де Кастро и также констатировал нарушение положений п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку:
властями России не было представлено доказательств того, что до вмешательства О. у милиции были основания подозревать В. в распространении наркотиков;
обвинение В. основывалось главным образом на доказательствах, полученных в ходе проведения "специальной милицейской операции" (терминология ЕСПЧ): на показаниях О., которая действовала в отношении осужденного В. под контролем милиции, и на показаниях двух сотрудников милиции, которые участвовали в этой операции;
милиция не ограничилась в отношении В. пассивным расследованием преступления и спровоцировала приобретение осужденным наркотиков по настойчивой просьбе О.;
ничто не предполагало, что данное преступление было бы совершено В. без вмешательства милиции и его знакомой О., которая действовала под оперативным контролем сотрудников милиции;
вмешательство со стороны милиции и использование полученных таким образом доказательств при рассмотрении уголовного дела непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства, т.е. имело место нарушение названной выше нормы Европейской конвенции <1>.
   --------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. № 7. С. 102 - 116.

В 2006 году аналогичное Постановление было вынесено ЕСПЧ по идентичной по своей юридической сути жалобе гр-на Худобина <1>.
   --------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. № 11. С. 151.

Вышеизложенная практика ЕСПЧ вносит существенные коррективы в правоприменительную деятельность оперативных работников России в ракурсе рассматриваемых правоотношений. На наш взгляд, вопросы, затронутые в настоящей статье, в определенной степени помогут практическим работникам в их правоприменительной деятельности.
В научной литературе разрабатывается вопрос об исключении провокации из практики проведения ОРМ <1>. На законодательном уровне также необходимо разработать четкие дефиниции провокации преступления и различных ОРМ (оперативного эксперимента, проверочной закупки и др.) и внести соответствующие дополнения в Уголовный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности".
   --------------------------------

<1> См., напр.: Гармаев Ю.П., Фалилеев В.А. Оперативный эксперимент по делам о получении взятки: правила поведения, исключающие провокацию // Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности: Сборник научных трудов. Саратов, 2006. С. 609 - 616.


   ------------------------------------------------------------------

--------------------

Автор сайта - Сергей Комаров, scomm@mail.ru