Законодательство
Выдержки из законодательства РФ

Законы
Постановления
Распоряжения
Определения
Решения
Положения
Приказы
Все документы
Указы
Уставы
Протесты
Представления







"АКТУАЛЬНОСТЬ ОЦЕНКИ ПРАВ НА ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ"
(А.А. Панич)
(Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: Сборник научных трудов. Т. 1 / Под ред. В.Н. Лопатина. Издательство "Юрайт", 2008)

Дата
25.01.2008

Официальная публикация в СМИ:


Автор
Панич А.А.






АКТУАЛЬНОСТЬ ОЦЕНКИ ПРАВ НА ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ

А.А. ПАНИЧ

А.А. Панич - кандидат технических наук, ведущий научный сотрудник сектора аудита, оценки и экспертизы интеллектуальной собственности Южного НИЦИС РНИИИС.

В современном мире товарные знаки играют серьезную роль в экономике государства и сознании людей. Исторически сложилось так, что наиболее дорогие и массово используемые товарные знаки имеют зарубежное происхождение, в России до недавнего времени их в общепринятом понимании не существовало. Конечно, были всемирно известные производители различных видов товаров типа шоколадных конфет "Красный октябрь", водки "Столичная" и т.д., но рыночную стоимость прав на них никто не оценивал, так как структура советской экономики этого не требовала, в этом не было необходимости.
В настоящее время ситуация меняется и возникает необходимость купли-продажи товарных знаков. Однако в России стоимость прав на товарный знак для целей бухгалтерского и налогового учета до сих пор принимается равной затратам на его создание. Согласно ПБУ 14/2000 и ст. 257 НК на стоимость нематериальных активов относятся только израсходованные материальные ресурсы, расходы по оплате труда, оплата услуг сторонних организаций, патентные пошлины. Несмотря на такой подход официальных налоговых органов, существует немало случаев, когда необходимо оценивать стоимость прав на товарный знак.
Первый и часто встречающийся случай - это взнос прав на товарный знак в качестве вклада в уставный капитал. Большей частью это характерно для случаев слияния крупных компаний, иначе эта стоимость не будет играть существенную роль в стоимости уставного капитала.
Второй случай - это обоснование цены сделки по купле-продаже (уступке) прав на товарный знак. Отчет об оценке, подготовленный независимым оценщиком, содержащий обзор отрасли с описанием основных конкурентов, а также обоснованный расчет стоимости прав на товарный знак с применением нескольких методик, может стать серьезным аргументом на переговорах с потенциальными покупателями.
Третий случай состоит в том, что оценивать права на товарный знак приходится, когда речь идет о продаже целого предприятия. Зачастую покупатели в ходе переговоров предпочитают не затрагивать вопрос о существовании нематериальных активов. В то же время расчет реальной стоимости прав на товарный знак может значительно повлиять на конечную цену сделки.
Четвертый случай необходимости оценки возникает при заключении лицензионных договоров на использование прав на зарегистрированный товарный знак для обоснования ставки роялти или паушальных платежей. И если сделки по купле-продаже прав на товарный знак отдельно от всего предприятия все еще являются редкими для России, то практика заключения лицензионных договоров на использование товарных знаков распространена уже довольно широко. Наибольшая активность наблюдается в пищевой промышленности, особенно в ликеро-водочной, кондитерской и мясомолочной отраслях, а также на рынке услуг.
Пятый (тоже весьма распространенный) случай (когда необходима оценка прав на товарный знак) - определение ущерба от фальсификации товаров и услуг. Данное явление процветает на рынке алкоголя, сигарет, кондитерских изделий и других потребительских товаров. Очевидно, что подделывают только известные бренды, в раскрутку которых вложены немалые средства, поэтому и ущерб, нанесенный пиратами, может быть очень значителен. Помимо производителей - владельцев зарегистрированных товарных знаков от подделок страдают также и потребители, так как фальшивая продукция, как правило, имеет гораздо более низкое качество, чем оригинал. В результате падает репутация настоящего владельца бренда, а следовательно, снижаются его доходы.
Шестой случай связан с тем, что для предотвращения последствий подделки товарного знака производители могут застраховать права на свой бренд. При этом также потребуется оценка нематериальных активов для расчета страховой суммы и страховых взносов.
Менее распространена в России оценка прав на товарные знаки с целью залога при кредитовании предприятий. Это объясняется двумя основными причинами. Во-первых, банки очень настороженно относятся к нематериальным активам именно из-за их неосязаемости. Во-вторых, рынок интеллектуальной собственности гораздо более ограничен, чем, например, рынок недвижимости или оборудования, в связи с чем могут возникнуть трудности с дальнейшей реализацией предмета залога. Выдача кредита под залог прав на товарный знак возможна только для предприятия, имя которого широко известно не только на региональных, но и на международных рынках. В свою очередь, предприятия - владельцы таких брендов не желают рисковать столь уникальным активом, так как основные фонды всегда можно приобрести еще раз, а вот чтобы заново создать мировой бренд, требуются огромные денежные и временные затраты.
Для того чтобы понять, что товарный знак, несмотря на его физическую неосязаемость, - вещь вполне конкретная и дорогостоящая, приведем данные по информации "BusinessWeek" на 2007 г. о стоимости 20 самых дорогих товарных знаков мира (табл. 1).

Таблица 1

   -----------------T-------------T---------------¬

¦ Товарный знак ¦ Страна ¦ Стоимость ¦
¦ ¦происхождения¦(в млрд. долл.)¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Coca-Cola ¦США ¦65,3 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Microsoft ¦США ¦58,7 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦IBM ¦США ¦57,1 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Intel ¦США ¦30,9 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Nokia ¦Финляндия ¦33,7 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦General Electric¦США ¦51,5 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Ford ¦США ¦8,9 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Disney ¦США ¦29,2 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦McDonald's ¦США ¦29,3 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦AT&T ¦США ¦23,4 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Marlboro ¦США ¦21,2 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Mercedes ¦Германия ¦23,5 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Hewlett-Packard ¦США ¦22,2 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Cisco Systems ¦США ¦19,1 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Toyota ¦Япония ¦32,1 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Citibank ¦США ¦23,4 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Gillette ¦США ¦20,4 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Sony ¦Япония ¦12,9 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦American Express¦США ¦20,8 ¦
+----------------+-------------+---------------+
¦Honda ¦Япония ¦17,9 ¦
L----------------+-------------+----------------


Учитывая важную стратегическую роль товарного знака, крупнейшие компании расходуют значительные средства на защиту этого нематериального, но очень ценного блага. Предприниматели все больше осознают тот факт, что в условиях обостряющейся конкуренции, которая все чаще приобретает не просто международный, но и глобальный характер, защита прав на товарный знак имеет для успеха их предприятия такое же значение, как и маркетинг, коммуникации и финансовое управление. И если они забудут об этом, то конкуренты не заставят себя долго ждать. В большинстве стран только регистрация товарного знака, которая, как правило, возобновляется каждые 10 лет, может обеспечить им административную либо судебную защиту от любого воспроизведения или имитации их марки.
После регистрации товарный знак приобретает ценность, которая может быть объектом тех или иных сделок. После регистрации в своей стране товарный знак может быть зарегистрирован и в других странах. Так, регистрация товарного знака во Франции, осуществляемая Национальным институтом промышленной собственности (Institut nationale de la propriete industrielle - INPL), дает возможность пользоваться защитой, которая предусматривается различными международными конвенциями - Парижской конвенцией, облегчающей регистрацию в 160 странах, Протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (от 28 июня 1989 г.) (распространяется на 66 стран) и т.д.
В 1996 г. в рамках Европейского союза (ЕС) был введен юридический механизм единого для всех 15 стран-участниц обобщенного товарного знака, который должен регистрироваться в Управлении по гармонизации на внутреннем рынке (Office de l'harmonisation dans le marche interieur - OHMI), расположенном в испанском городе Аликанте. Регистрация в OHMI обходится в 1100 евро, при этом сама процедура занимает около двух лет, в течение которых изучается представленное досье, осуществляется его перевод на 11 официальных языков ЕС. Среди стран ЕС первое место по числу зарегистрированных марок занимает Германия (17%), за ней следует Великобритания. Франция занимает пятое место. Среди предприятий стран, не являющихся членами ЕС, наибольшую долю (28%) занимают фирмы США, за ними с большим отрывом следуют японские (3%) и швейцарские (около 2%) компании. Наибольшая доля товарных знаков (12%) приходится на предприятия электроники и информатики, второе место занимают фирмы, предоставляющие юридические услуги, третье место - компании, занимающиеся ресторанным делом. Активное участие фирм, особенно американских, в процессе регистрации товарных знаков в OHMI, объясняется тем, что они стремятся закрепиться не только на нынешнем, но и на будущем рынке ЕС, который значительно расширится после предстоящего вступления в ЕС новых стран.

Масштабы фальсификации продукции

Подделка товаров столь же стара, как и сама торговля. Одним из наиболее старых свидетельств подделки является установленный в марсельском Музее доков факт подделки на юге Италии амфор, производимых знаменитым романским мастером Сестуисом (Sestuis), который ставил на каждой амфоре знак "SES". По словам эксперта Европейской комиссии К. Циммермана (Chr. I Zimmermann), "подделывается все, что продается". Фактически в масштабах Европы обнаруживается только малейшая часть огромного айсберга поддельной продукции: в 1999 г. было арестовано не более 1% ее общего объема. По данным на 2006 г., в связи с ужесточившимися режимами пересечения границы и более тщательным таможенным контролем правоохранительные органы выявили около 3% общего объема поддельной продукции.
Анализ общего количества дел о подделках в странах ЕС показывает, что на долю готовой одежды приходится 41% дел, игрушек и игр - 21%, бижутерии - 14%, книг и фильмов - 7%, модной одежды - 5% и электроники - 4%. В странах ЕС наиболее заметные дела о подделках последнего времени касались:
- в Германии - деталей автомобилей, микропроцессоров, моющих средств, удобрения для растений;
- в Дании - ложной марки 21 тонны риса;
- в Бельгии - 530 тыс. зубных щеток;
- в Испании - водки и сигарет;
- в Финляндии - чая и сигарет, содержащих в 2 - 3 раза больше никотина и смол, чем было указано на пачке;
- во Франции - деталей автомобилей, медицинских аппаратов;
- в Нидерландах - 90 тыс. компакт-дисков видеоигр;
- в Великобритании - нескольких сотен тысяч бутылок напитков и 1 тонны зубной пасты.
Часто копии товаров известных товарных знаков имеют довольно высокое качество. Так, для того чтобы установить, что джинсы "Levi's" произведены на Тайване, потребовался очень сложный химический анализ. По оценке Союза производителей Франции, который ведет наиболее активную борьбу с фальсификацией товаров и создал Музей контрафакции (Musee de la contrefacon), подделки составляют 5 - 7% объема мировой торговли и ежегодно приносят Франции ущерб, составляющий 40 млрд. франков и приводящий к сокращению 30 тыс. рабочих мест.
Игры и игрушки, особенно произведенные из пластика, являются наиболее частым объектом подделок, поступающих в Европу в основном из Китая и восточноевропейских стран. Сегодня все дети и их родители знакомы с карманными монстрами покемонами (pockets monsters), видеоигра с которыми была выпущена на рынок в 1996 г. японской фирмой "Nintendo". Успех этой игры привел к производству многочисленных товаров с символикой "Покемон". В первой половине 2000 г. во Франции было арестовано более 1,5 млн. подобных фальшивых изделий - видеоигр, одежды, открыток и т.д., которые в основном были произведены в азиатских странах. В последующие годы вплоть до 2007 г. включительно этот поток неуклонно возрастает на 3 - 5% в год и в настоящее время составляет более 2,5 млн. изделий. Сегодня азиатские производители фальшивок готовятся к внедрению в США и Европе последователя покемонов - Digimon, рассчитанного на детей 7 - 11 лет. По оценке М. Ансалди (M. Ansaldi), ответственного сотрудника Французской федерации производителей игрушек, стоимость ежегодных подделок составляет 5 - 7% оборота отрасли; при этом поддельные игрушки продаются по цене, которая на 15 - 40% ниже цены оригинальных игрушек. В качестве примера она ссылается на производство куклы "Babie", являющейся почти полной копией знаменитой Барби, хотя в ее имени пропущена всего одна буква "r", а также на подделку в странах Восточной Европы качалки в виде лошадки. Во Франции 70% игрушек продается в ноябре - декабре, т.е. накануне Рождества, и установить преграду для поддельных игрушек в это время практически невозможно, тем более что процедура соответствующего разбирательства может продолжаться два года. В этих условиях остаются два решения: предупредить наплыв фальшивок на рынок или по-дружески договориться с китайскими и восточноевропейскими производителями фальшивок.
Если перед развитыми странами стоит проблема повышения эффективности механизмов борьбы с подделками и координации этой борьбы на межстрановом уровне, поскольку этот тип преступности носит действительно международный характер, то для большинства развивающихся государств наиболее настоятельной задачей в первую очередь является создание соответствующей законодательной базы. Перспективы вступления ряда стран Азии и Восточной Европы в ВТО заставили их начать активную борьбу с фальсификацией товаров и привести свое законодательство в соответствие с требованиями ВТО, Всемирной организации здравоохранения и других международных организаций.
Охрана интеллектуальной собственности, осуществляемая иностранными компаниями в Китае, включает следующие меры:
- контроль за производственными мощностями и распределительной сетью в Китае, чтобы убедиться в отсутствии нелегального производства и поставок комплектующих для незаконных операций;
- контроль за ценовой стратегией;
- разъяснение всем сотрудникам значения охраны интеллектуальной собственности и обучение их способам определения фальшивых продуктов;
- регистрация всех объектов интеллектуальной собственности с целью обеспечения поддержки местных органов в охране интеллектуальной собственности в случае принятия мер против нарушителей этих прав;
- установление связи с сотрудниками, занимающимися охраной интеллектуальной собственности в государственных учреждениях;
- применение производственных методов и технологий, трудно поддающихся копированию;
- осуществление контакта с потребителем: создание "горячей линии", по которой потребители могли бы сообщать о приобретении ими фальшивых товаров;
- информация через прессу о санкциях, которые налагает компания на нарушителей ее прав на интеллектуальную собственность;
- установление разумных цен, так как чрезмерно высокие цены являются стимулом для нарушителей;
- создание союзов с другими иностранными, а также китайскими фирмами, производящими аналогичную продукцию и испытывающими трудности с охраной интеллектуальной собственности, с целью лоббирования правительственных органов. Такие союзы могут принимать форму структурированных организаций, таких как Китайская коалиция против подделок (China Anticounterfeiting Coalition), или существовать временно для решения конкретных проблем.
Несмотря на все превентивные меры, производство подделок в Китае широко распространено. Компания, обнаружившая нарушение права на интеллектуальную собственность, должна выбирать между административными мерами воздействия и судебным преследованием. Основным критерием для этого выбора является объем поддельных продуктов. Если компания заинтересована в немедленном прекращении нарушения прав на интеллектуальную собственность, она должна использовать административные меры воздействия. К судебному преследованию целесообразно прибегать тогда, когда превентивные меры оказались неэффективными из-за местного протекционизма или если компания-нарушитель достаточно крупная для покрытия всех судебных расходов. Иногда для выявления нарушений прав на интеллектуальную собственность целесообразно прибегать к услугам независимых фирм, ведущих расследование. Такие фирмы могут быть как другими иностранными, так и китайскими, при этом китайские фирмы эффективно осуществляют расследование за гораздо меньшее вознаграждение.

Проблемы товарных знаков, противоречащих морали

Закон о товарных знаках содержит норму, соответствующую ст. 6 Парижской конвенции, которая не допускает регистрацию в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.
Философия трактует мораль как систему норм, определяющую обязанности человека по отношению к обществу и другим людям. Мораль фиксирует общее и основное, что составляет культуру межличностных отношений, поддерживающих общественные устои. С изменением формы общественного устройства меняется и мораль.
Общественная необходимость, потребности, интересы общества или его отдельных слоев выражаются посредством моральных норм в виде стихийно сформировавшихся и общепризнанных предписаний и оценок, подкрепленных силой массового примера, привычки, обычая, общественного мнения. Поэтому требования морали принимают форму безличностного долженствования, равно обращенного ко всем, ни от кого не исходящего повеления <1>.
   --------------------------------

<1> Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М.: Изд-во политической литературы, 1986.

Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова определяет мораль как правила нравственности <1>.
   --------------------------------

<1> Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М.: Госиздат иностранных и национальных словарей, 1952.

Если обратиться к практике отечественной экспертизы, то можно узнать о том, что в 80-е гг. XX в. были приняты решения об отказе в регистрации таких обозначений, как "PARANOIA", "MAFIA", "COCAINE".
В начале 90-х гг. прошлого столетия экспертизой было вынесено решение об отказе в регистрации обозначений, состоящих из слов типа "сволочь", "бестолочь", "аспид", "упырь", "харя" и т.д., которые можно найти в толковых словарях с пометкой "бран.". Затруднительно оценить охраноспособность имеющих общеупотребительное значение слов, которые могут восприниматься в "бранном" аспекте, например "хрен", "старый хрен".
Зарегистрированы, например, словесные знаки "Психи подземелья", "Black death" (черная смерть), "Ледовое побоище", "Красная площадь", лозунг "Надуй товарища". В результате анализа правомерности произведенных регистраций с точки зрения их соответствия требованиям законодательства можно прийти к следующим выводам.
Использование первых двух знаков, несмотря на некоторую одиозность, вряд ли принесет ущерб обществу. Регистрация обозначения "Ледовое побоище" вследствие его использования на бутылках с водкой разрушает моральные устои нашего общества, так как оно ассоциируется со сражением более чем 700-летней давности, в котором русское воинство под предводительством Александра Невского ценой своей крови отстояло независимость Руси от Тевтонского ордена. Словосочетание "Красная площадь", ассоциирующееся с названием самой древней площади столицы - свидетельницы судьбоносных событий в истории государства Российского, равно как и словосочетание "Спасская башня", название которой происходит от иконы "Спас Нерукотворный", висевшей до 1917 г. над воротами этой башни, следует отнести к государственной символике, право на использование которой не может быть предоставлено ни одному из производителей.
Лозунг "Надуй товарища" пропагандирует, по сути, принципы недобросовестной конкуренции, которая пресекается в судебном порядке на основании Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
К сожалению, нынешняя эпоха отличается вседозволенностью в отношении обозначений, воспроизводящих изображения частично или полностью обнаженных человеческих тел. В журналах и других изданиях, относящихся к средствам массовой информации, можно встретить фотографии порнографического содержания, способствующие распространению непристойности. Вообще непристойность - это поведение, "вгоняющее в краску" человека, придерживающегося господствующих в обществе культурных и социальных норм, при этом широта понятия "непристойность" индивидуальна. Сексуально ориентированная непристойность и есть порнография. Но в юридической практике подобная трактовка этого феномена не работает.
Вынесение суждений по вопросу восприятия различными слоями общества изображений человеческой натуры (вызывают ли они чувство эстетического наслаждения или чувство отвращения, обусловленное порнографическим аспектом изображения) представляет наибольшие трудности для экспертов. С одной стороны, они должны находиться в положении независимых арбитров, а с другой - чувствовать современный моральный пульс общества.
Отмечается, что в России для определения границы между эротическими и порнографическими материалами служат критерии, в соответствии с которыми порнографическими материалами считаются материалы, которые состоят из отдельных сцен половых актов с крупными планами при условии отсутствия художественной ценности и сюжета и которые не содержат сведения о производителях (материалы, характеризующиеся отсутствием титров с указанием фамилий режиссеров, а также маркировки товарным знаком) <1>. Наверное, спорным является вопрос о правомерности регистрации товарного знака с изображением лежащей полуобнаженной (в определенных местах) женщины.
   --------------------------------

<1> Савельева О. Грязное порно или крылатый эрос // Бизнес-адвокат. 2000. № 9.

В категорию знаков, противоречащих морали, могут попасть знаки с религиозной семантикой. В дореволюционной России законодателем исключалась возможность регистрации товарных знаков "с надписями и изображениями, имеющими характер неуважения к святыне, богохуления и кощунства" <1>.
   --------------------------------

<1> Аглицкий А., Миткевич В. Защита промышленной собственности. Товарные знаки. Петербург, 1910.

С развитием рыночных отношений, которое совпало с отказом правительства от политики ущемления прав верующих граждан и с провозглашением свободы вероисповедания, наблюдается стремление производителей (и не только российских) с целью увеличения сбыта своих товаров испрашивать права на знаки с религиозной семантикой, в частности на знаки, в состав которых входят известные всем изображения культовых сооружений, являющихся символами городов, например собор Василия Блаженного, храм Христа Спасителя.
Большая часть обозначений с религиозной семантикой относится к обозначениям, включающим символы и термины православия. Однако из этого факта не вытекает вывод о том, что не должны учитываться чувства мусульман, иудеев и представителей других конфессий при регистрации знаков, включающих символы и термины, относящиеся к их вере.
Ответы на такого рода вопросы найдены в Рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, которые утверждены Приказом Роспатента от 23.03.2001 № 39, где отмечается, что необходимо учитывать чувства верующих. Например, чувства православных христиан могут быть оскорблены регистрацией обозначения "Великий пост" для товаров "контрацептивные средства", обозначения "Исповедальная" для товара "водка", а чувства мусульман - регистрацией обозначения "Курбан-байрам" для товара "мясные консервы из свинины".
Вопросы проверки обозначений с религиозной семантикой на их "непротиворечие" морали представляют особые трудности для эксперта. При оценке одного и того же обозначения, заявленного разными производителями в отношении одних и тех же товаров (услуг), могут выявиться противоположные позиции двух экспертов (один из которых, например, атеист, а другой исповедует ту или иную веру). В России положение усугубляется тем обстоятельством, что в нашей стране проживают люди многих вероисповеданий.


   ------------------------------------------------------------------

--------------------

Автор сайта - Сергей Комаров, scomm@mail.ru